臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1797號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王證瑋
選任辯護人 陳俐均律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第16194 號），本院判決如下：
主 文
王證瑋犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮（即耐妥眠）之毒品咖啡包伍拾包、iPHONE手機壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。 犯罪事實
一、王證瑋明知不得非法持有及販賣毒品，而3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定 之第三級毒品，硝西泮（即耐妥眠）則屬同項第4 款所定之 第四級毒品，竟基於販賣上開第三、四級毒品以營利之犯意 ，於民國109 年5 月27日凌晨4 時許前不久，以暱稱「Wei 」之帳號登入「BAND」通訊軟體，在「北中南各大咖啡彩惡 支援會館」群組中，刊登「中部蠟筆小新有需要可私」之暗 示販售含有前開毒品成分咖啡包之訊息，嗣為警執行網路巡 邏時發現，遂於同日凌晨3 時56分許起，以暱稱「男、執腸 、雙北桃」佯裝買家與王證瑋聯繫後，談妥由警方以新臺幣 （下同）2 萬元向王證瑋購買毒品咖啡包50包。嗣於同日晚 間7 時7 分許，王證瑋駕駛車號000-0000號自小客車抵達臺 中市○○區○○○○路00號前，雙方再以「FaceTime」通訊 軟體聯絡後，佯裝為購毒者之警員先出示現金2 萬元，王證 瑋亦拿出前開毒品咖啡包50包欲交易之際，警方即表明身分 、當場逮捕王證瑋，並扣得前開毒品咖啡包50包及用以與警 方聯繫購毒事宜之iPHONE手機1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），王證瑋因而販賣第三、四級毒品未遂。二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用下列被告王證瑋以外之人於審判外之陳述為證 據方法之證據能力，經本院於審判期日予以提示及告以要旨 ，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，且迄言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成或取得狀況 ，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，認為以
之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 均具證據能力而得作為證據。至於不具供述性之非供述證據 ，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案 具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院訊問、準 備程序及審理時均坦承不諱（以上見偵字卷第89至93頁、第 115 至119 頁、第145 至148 頁、聲羈字第306 號卷第15至 18頁、訴字卷第27至29頁、第101 至102 頁、第237 至238 頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、扣案之毒品及初檢照片、查獲現場及扣案物品 照片、警方持用之手機內「BAND」通訊軟體、「FaceTime」 通訊軟體擷圖、被告持用之手機內「BAND」通訊軟體擷圖、 查獲員警之職務報告、臺北榮民總醫院109 年6 月1 日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警 察局109 年6 月29日刑紋字第1090060318號鑑定書、新北市 政府警察局海山分局刑案現場勘察報告（以上見偵字卷第29 至33頁、第42至60頁、第111 頁、第165 至170 頁、訴字卷 第127 頁至161 頁），及前開毒品咖啡包50包、手機1 支扣 案可證；且被告供稱：我以1 萬元購入50包毒品咖啡包，打 算以2 萬元賣出等語（見偵字卷第117 頁、第146 頁、訴字 卷第238 頁），足徵被告販賣第三、四級毒品確有營利之意 圖。
㈡綜上所述，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明 確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠新舊法之比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項及同條 例第9 條第3 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正（ 增訂）公布，並於被告行為後之同年7 月15日施行，查： ⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬 元以下罰金」。是修正後提高併科罰金之數額，經比較新、 舊法律，修正後之規定並未較有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項規定：「製造、運輸
、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併 科新臺幣3 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運 輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 百萬元以下罰金」。是修正後提高併科罰金之 數額，經比較新、舊法律，修正後之規定並未較有利於被告 。
⑶修正後新增危害防制條例第9 條第3 項「犯前5 條之罪而混 合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑至二分之一」，且本項為分則加重（參酌修正理由 ）。則如附表編號1 所示之毒品咖啡包，係混合第三、四級 毒品，依修正前之規定，被告為一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，從一重即販賣第三級毒品罪處斷；而依修正後之本條 例第9 條第3 項之規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑 （販賣第三級毒品罪），並加重其刑至二分之一。是經比較 新舊法結果，修正後加重其刑規定並未較有利於被告。 ⑷修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」。核其立法理由，係考量原立法之目的， 在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷 次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自 白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之 更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯 論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律 ，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，修正後之規定未較有 利於被告。
⑸經綜合法律修正前後之整體比較，適用修正前之刑罰法律， 對被告較為有利，自應就被告前揭所為整體適用被告行為時 即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項、第4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪。 ㈢被告以一行為同時觸犯上開販賣第三、四級毒品未遂罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條從一重之販賣第三級毒品未遂 罪處斷。
㈣被告已著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟因警方無購毒 之真義，於交易之際即為警方查獲，其犯罪尚屬未遂，審酌 其犯罪所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤被告上開販賣毒品犯行，於偵查中及審理時均坦承不諱，爰 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑
。
㈥至於就被告所供出毒品來源部分，經本院函詢新北市政府警 察局海山分局，覆以：被告供出之毒品來源係綽號「阿草」 之人，目前仍偵辦中，惟尚未查獲等情，有該分局109 年9 月7 日新北警海刑字第1093960587號函及所附職務報告（見 訴字卷第93至95頁）、本院電話紀錄表在卷可稽，堪認本案 並未因被告之供述而查獲其毒品來源，而無毒品危害防制條 例第17條第1 項「供出毒品來源」並「因而查獲其他正犯或 共犯」之減輕或免除其刑之適用。
㈦爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健 康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍 販賣毒品，造成毒品之流通與氾濫，幸未及售出即遭查獲； 惟犯後坦承犯行，尚見悔意，暨考量被告販賣之毒品數量、 金額、動機、方式，及高職畢業之教育程度、從事運輸業、 尚有負債須償還之生活狀況（見訴字卷第238 至239 頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑。另辯護人雖請求給予被告 緩刑之宣告，然本院審酌被告販賣之數量不少，倘流入市面 ，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社 會、國家之法益亦不能免，依其危害情形，當非個人一己之 生命、身體法益所可比擬，是依其犯罪情節及生活狀況，難 認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑 罰執行以收警惕制裁效果之必要，故不予諭知緩刑。 ㈧沒收部分：
⑴被告欲交付佯裝購毒者之警員而為警當場扣押之含有第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮（ 即耐妥眠）之毒品咖啡包50包，均為違禁物，且均係供被告 犯本案犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法 第38條第1 項之規定宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑 事庭會議決議意旨參照）。又以現今所採行之鑑驗方式，裝 存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應 視為毒品之一部分，亦應依同條項前段之規定，併予沒收， 至因送鑑用磬之部分第三、四級毒品既已不存在，自毋庸為 沒收之宣告。
⑵扣案之iPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） ，係被告用以聯絡毒品交易事宜所用，除據被告所供明，並 有前引之手機通訊軟體擷圖可佐，為被告犯本案犯行所用之 物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
⑶其餘在被告所駕駛前開車輛內背包中扣案之毒品咖啡包5 包 ，被告否認與本案犯行有關（見訴字卷第235 頁），又無其
他積極證據可證為供本案犯罪所用或犯罪預備之物，無從於 本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4 條第6 項、第3 項、第4 項、（修正前）第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官陳僑舫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 廖慧娟
法 官 黃震岳
法 官 何紹輔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳青瑜
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
附錄：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。