臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1691號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 葉大發
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第18596、18597 號），本院判決如下：
主 文
葉大發共同販賣第二級毒品，處有期徒刑3年8月。扣案之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣1200元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、葉大發以駕駛未領有營業登記證之車牌號碼00-0000 號自用 小客車載客為業（即俗稱白牌計程車司機），明知甲基安非 他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒 品，依法不得持有、販賣，因經濟狀況不佳，為賺取車資， 竟與越南籍之真實姓名年籍均不詳而自稱「寶中」之成年男 子（下稱「寶中」），共同基於意圖營利而販賣第二級毒品 之犯意聯絡，由「寶中」先以LINE通訊軟體，與購毒者NGO ANH TUAN即吳英俊（下稱吳英俊）聯繫，並約定販售第二級 毒品甲基安非他命事宜後，「寶中」再透過LINE通訊軟體與 葉大發聯繫，並交付供販賣所用之甲基安非他命予葉大發， 推由葉大發以所有之ASUS廠牌行動電話1 支（門號00000000 00號）作為與購毒者聯繫之工具，而葉大發持用上開行動電 話與吳英俊聯繫毒品交易事宜後，遂於民國108 年8 月11日 上午7 時43分許，駕駛上開自用小客車，前往吳英俊位在臺 中市○○區○○○路000 巷00號住處外，販賣甲基安非他命 1 包予吳英俊，並收取吳英俊交付之新臺幣（下同）3200元 購毒價金，葉大發分得其中1200元作為報酬，餘款則交予「 寶中」，葉大發以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣經警對葉大發持用之上開門號實施通訊監察，且另 案（即本院108 年度訴字第2256號、臺灣高等法院臺中分院 109 年度上訴字第615 號）於108 年8 月14日晚間9 時5 分 許，經其同意帶同警方前往停放於臺中市○○區○○路000 號前之前開自用小客車內搜索，扣得上開行動電話1 支，始 悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告葉大發於偵查中聲請延長羈押程序 及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵字第25641 號卷第27 至37頁、第517 至521 頁、第651 至656 頁、第703 至705 頁；偵聲字第502 號卷第23至24頁；本院卷第43至50頁、第 147 至158 頁），且與證人吳英俊（偵字第25641 號卷第18 3 至188 頁、第489 至482 頁）、VU VAN THANH（武文城） （偵字第25641 號卷第593 至598 頁、第627 至630 頁、第 637 至641 頁）於警詢及偵查中（具結）證述之情節大抵相 符，並有本院108 年度聲監字第000946號通訊監察書及電話 附表（偵字第25641 號卷第69至71頁）、葉大發持用行動電 話門號0000000000號與吳英俊持用之0000000000號通訊監察 譯文（偵字第25641 號卷第189 頁）、臺灣臺中地方檢察署 108 年度偵字第22662 號起訴書（偵字第25641 號卷第607 至618 頁）、本院108 年度訴字第2256號刑事判決（偵字第 5578號卷第15至34頁）、臺灣高等法院臺中分院109 年度上 訴字第615 號刑事判決（偵字第18596 號卷第21至32頁）等 在卷可佐，及有上開行動電話1 支扣於另案可證，足證被告 之任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機 動調整，非可一概論之。經查，被告與購毒者吳英俊並非至 親，系爭毒品交易均屬有償行為，且價格非低，倘非有利可 圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理 ；況被告於本院準備程序時供稱：我有向吳英俊收到3200元 ，其中1200元是我的車資，是我賺到的錢等語（本院卷第45 頁），準此，足認被告於本件販賣毒品時，主觀上具有營利 意圖甚明。
㈢起訴書犯罪事實欄一固記載武文城為共同正犯云云。惟被告 於偵查及本院準備程序時供稱：吳英俊是「寶中」的藥腳， 「寶中」及武文城是我不同上手，本案只有我與「寶中」一
起販賣等語（偵字第25641 號卷第705 頁；本院卷第46頁） ；證人武文城於偵查中證稱：我知道「寶忠」，但是我的毒 品來源不是他，要找「寶忠」要找葉大發，葉大發也有幫「 寶忠」運毒品等語（偵字第25641號卷第640頁）；證人吳英 俊於偵查中具結證稱：8月10 日那天聯絡「阿忠」要買毒品 ，「阿忠」請0000000000這個人打電話給我，所以我8 月10 日跟8月11日都有買毒品等語（偵字第25641號卷第491 頁） ；另觀諸臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1484 號刑 事判決內容（附表編號7部分），亦認定被告於108 年8月10 日凌晨0時6分許，僅與「寶中」共同販賣甲基安非他命予吳 英俊，有該判決在卷可參（本院卷第121 頁）；準此，依現 有事證，尚難遽認武文城為本案共同正犯，起訴書此部分所 載，應有誤會。
㈣綜上，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條第2 項及同條例第17條第2 項等規 定，於民國109 年1 月15日修正公布，並自被告行為後即10 9 年7 月15日生效施行：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之 規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利 於被告。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須 於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑， 仍以修正前之規定較有利被告。準此，經整體綜合比較結果 ，被告本件應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用其行為 時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告持有毒品之 低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告與「寶中」就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依
刑法第28條規定論以共同正犯。
㈣按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法 理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早 確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵 查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑 。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白， 即應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於 自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務 員為肯定供述之謂（最高法院108 年度台上字第1420號判決 意旨參照）。次按所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及 審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵 查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官） 詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請 羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官 訊問時自白（最高法院104 年度台上字第2094號判決意旨參 照）。查被告就其所為上開共同販賣第二級毒品之犯行，已 於檢察官聲請延長羈押程序中供稱：我知道裡面是毒品等語 （偵聲字第502 號卷第24頁），復於本院準備程序及審理時 均自白犯行（本院卷第43至50頁、第147 至158 頁），被告 於偵查及本院審理時既曾就上開共同販賣甲基安非他命之事 實為簡單之坦白認罪，並不因其曾否翻異其詞而生影響，爰 就其前開共同販賣第二級毒品犯行，依修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈤至於就被告所供出毒品來源部分，經本院分別函詢臺中市政 府警察局刑事警察大隊、臺灣臺中地方檢察署，分別覆以： 「被告葉大發於警詢筆錄中，並未明確供出毒品上手致未查 獲其他正犯或共犯」、「本件並未查獲「寶中」等人」等情 ，有臺中市政府警察局刑事警察大隊109 年8 月31日中市警 刑八字第1090031327號函（本院卷第75至82頁）、臺中地檢 署109 年8 月31日中檢增水109 偵18596 字第1099089513號 函（本院卷第65頁）在卷可稽，堪認本案並未因被告之供述 而查獲其毒品來源，而無毒品危害防制條例第17條第1 項「 供出毒品來源」並「因而查獲其他正犯或共犯」之減輕或免 除其刑之適用。
㈥辯護人雖請求依刑法第59條之規定減輕其刑（本院卷第47、 158 頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂
法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑（最高法院106 年度台上字第3840號判決意 旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品罪，嚴重影響國民之 健康，助長毒品氾濫；參以被告所犯修正前販賣第二級毒品 罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，且所犯尚得依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，業如前述，是衡諸 其本案販賣毒品之情節，與依上開規定減輕後之刑度相稱， 尚無客觀上足以引起同情認處以最低刑度猶嫌過重之情形， 並無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要，附此敘明。 ㈦爰審酌被告明知毒品對身體健康戕害甚深，竟無視於政府杜 絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品之犯行，致購毒之人 沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，且有滋 生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為 誠值非難；並考量其販賣之數量、金額等情節；兼衡被告犯 後坦承犯行之態度，及其自陳國中畢業之智識程度，先後有 駕駛遊覽車、計程車、白牌計程車之工作經驗，每月收入不 固定，配偶因車禍行動不便，須扶養配偶、母親、哥哥（本 院卷第156 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲 儆。
三、沒收：
㈠扣於另案之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），係被告用以聯絡毒品交易事宜所用，業據其於 本院供陳在卷（本院卷第46、153 頁），並有前引之通訊監 察譯文可佐，足認此為被告犯本案犯行所用之物，不問屬於 被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告 沒收。
㈡按刑法第38條之1 第1 項前段犯罪所得沒收之規定，同以「 屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。則於數人共同犯罪時， 因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應 對各共同正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被 告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如 犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭 知沒收。如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得既屬於犯罪 行為人，仍應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台 上字第2697號判決意旨參照）。查被告本件共同販賣第二級 毒品實際分得報酬係1200元，為其犯罪所得，固未扣案，仍
應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，且依同條第 3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈢至起訴書所載另案扣押之甲基安非他命9 包，被告否認與本 案犯行有關（本院卷第46至47、153 頁），且該等甲基安非 他命9 包已在前開三㈠所示之另案判決中經宣告沒收銷燬， 是無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭如娟提起公訴、檢察官沈淑宜、洪志明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 廖慧娟
法 官 何紹輔
法 官 黃震岳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃俞婷
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。