臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1099號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 余海志
選任辯護人 陳柏宏律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第6093、8066號），本院判決如下：
主 文
余海志犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重各為0.0654公克、0.0185公克），沒收銷燬。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元、門號0000000000號行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、余海志明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之第二 級毒品，不得意圖營利而非法販售他人，竟意圖營利而基於 販賣甲基安非他命之犯意，以持用之0000000000行動電話門 號聯接網際網路後下載通訊軟體Messenger 及Line供作販賣 甲基安非他命之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點， 販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。嗣經警長期 監控蒐證後，於民國109 年2 月12日6 時45分許，持臺灣臺 中地方檢察署檢察官開立之拘票在臺中市○○區○○路000 ○0 號前拘提余海志到案，並徵得余海志同意執行搜索，扣 得電子磅秤1 臺及吸食器1 組。再於同日10時15分許，持本 院開立之搜索票，在臺中市○○區○○路000 號之余海志住 處執行搜索，並扣得甲基安非他命2 包（驗餘淨重0.0654公 克及0.0185公克）及分裝袋2 包，始查上情。二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告余海志而言 ，性質上屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知悉有刑事訴 訟法第159 條第1 項之情形，並未爭執該等證據之證據能力 ，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成 時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事 實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開 規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實 具有關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自 得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（見偵6093號卷第13-18 頁、第187-191 頁 、本院卷第114 頁、第180 頁），核與證人即購毒者黃誌嘉 、傅淑君於警詢及偵查中之證述相符（見偵6093號卷第75-8 2 頁、第87-93 頁、第215-216 頁、第139-144 頁、第187- 191 頁），並有被告與證人黃誌嘉之MESSENGER 及LINE對話 內容擷圖翻拍照片59張、被告與證人傅淑君在后里后義宮土 地公廟旁交易之監視器錄影畫面翻拍照片5 張、本院109 年 度聲搜字第148 號搜索票及附件、臺中市政府警察局大甲分 局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 紙在卷可憑（見偵 6093號卷第99-128頁、第131 頁、第135 -137頁、第27-37 頁），另有被告販賣所餘之第二級毒品甲基安非他命2 包扣 案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易
實情，且販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人可 能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買 賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為，均屬有償行為，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭 供出來源而被查緝法辦之風險，而使黃誌嘉、傅淑君取得毒 品之理，顯見附表所示之各次犯行對被告而言，均確屬有利 可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均足堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
毒品危害防制條例第4 條第2 項及同條例第17條第2 項等規 定，於民國109 年1 月15日修正公布，並自被告行為後即10 9 年7 月15日生效施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1000萬元以下罰金」；修正後則規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之 規定，修正後之法定刑明顯提高，當以修正前之規定較有利 於被告。
2.又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑」。經比較修正前、後之規定，修正後須 於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑， 仍以修正前之規定較有利被告。準此，經整體綜合比較結果 ，被告本件應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用其行為 時法即修正前毒品危害防制條例之上開規定。
㈡是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為， 均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如附 表所示之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢被告前因詐欺案件，經本院以108 年度沙簡字第479 號判處 有期徒刑2 月確定，嗣於108 年11月25日易科罰金執行完畢 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯如附表所示有期徒刑以 上之罪，均為累犯，且於本案加重最低本刑，並無過苛，而
販賣第二級毒品之本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重，故僅就本刑為7 年以上有期徒刑、罰金 刑部分，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告就如附表所示之犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱， 業如上述，爰依前開規定，均減輕其刑，且除就法定刑為無 期徒刑部分僅予減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金 刑部分，分別有加重、減輕事由，依刑法第71條第1 項規定 先加後減之。
㈤次按毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例 第17條第1 項固定有明文。惟按該條所稱之「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言（最高法院97年度台上字第1475號判決要旨參照）。查 ，被告固於警詢中稱：伊本案販賣之甲基安非他命是向LINE 暱稱「水果符號」之人所購買等語（見偵6093號卷第16-17 頁），惟經本院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察 局大甲分局是否有因被告供述而查獲上手乙情，均經函覆未 能因被告供述而查獲上手，此有臺灣臺中地方檢察署109 年 7 月30日中檢增叔109 偵6093字第1099077517號函及臺中市 政府警察局大甲分局109 年7 月30日中市警甲分偵字第1090 017795號函各1 紙在卷可查（見本院卷第89頁、第91頁）， 是本件並無依毒品危害防制條例第17條第1 項減免刑度規定 之適用。
㈥再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度台上字第6342號判決意旨參照）。查辯護人為被告辯護稱 ：被告本案犯行實為一般施用毒品者間彼此互通有無之情況 ，與專門販賣毒品之大毒梟相較，其惡性顯然較輕，請依刑 法第59條規定，減輕其刑等語（見本院卷第193-195 頁）， 惟本案已得依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑，是以本案之最輕本刑為有期徒刑3 年6 月以上，衡 以被告所販賣甲基安非他命之次數及數量，均難認有何量處 最低本刑猶嫌過重之情堪憫恕情狀存在，辯護人前開所辯並 不足採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之禁 令，竟仍意圖營利，於附表所示之時間、地點販賣甲基安非 他命之犯罪手段，及各次所販賣之數量對社會造成之危害， 暨被告於偵審中均坦承犯行之犯後態度，及其先前未有其他 毒品相關之犯罪紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可查，兼衡被告於本院審理中自陳國中畢業之智識 程度、從事殯葬業之生活狀況等一切情狀，各量處如附表所 示之刑，並於衡酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同、對 侵害法益之加重效應及時間、空間之密切程度，刑罰邊際效 應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量 被告復歸社會之可能性各情，而為整體評價後，定應執行刑 如主文第1項所示。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 。毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。查，扣案之透 明結晶2 包，均經鑑定為第二級毒品甲基安非他命等情，有 衛生福利部草屯療養院109 年2 月18日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書1 紙在卷可參（見偵8066號卷第117 頁），且為 被告本案販賣犯行所餘，此亦據被告坦認在卷（見本院卷第 114 頁），爰依前揭規定，宣告沒收銷燬之。 ㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告 因本案如附表所示之販賣毒品犯行，各次所實際獲得之犯罪 所得分別為1000元、2000元、1500元、1000元、1000元、10 00元，合計為7500元，又該等金錢並未扣案，爰依上揭規定 ，宣告沒收並諭知追徵。
㈢再按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。 查，被告所使用之門號0000000000號行動電話，為被告所有 ，且為供其為本案販賣第二級毒品犯行所用之物等情，業如 上述，爰依前揭規定宣告沒收，又該行動電話並未扣案，爰 依刑法第38條第4項規定，併予諭知追徵。
㈣至於扣案之吸食器1 組、電子磅秤1 臺、夾鏈袋2 包（詳見 本院卷第151 頁扣押物品清單），固均為被告所有，然其於 警詢中自陳：吸食器是伊自己要施用毒品所用，磅秤是幫人 拿甲基安非他命秤重所用，夾鏈袋2 包是如果一次量太多伊 怕家人發現伊有施用毒品所以將購得的甲基安非他命分裝所
用等語（見偵6093號卷第14頁），且卷內亦查無其他證據足 認被告有使用上開扣案物品作為本案販賣毒品之工具，爰不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、（修正前）第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官林忠義、葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 柯志民
法 官 林秀菊
法 官 陳昱翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
附錄論罪科刑法條
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────────┬─────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間 │交易地點 │販賣毒品模式（含交│宣告刑 │
│ │ │ │ │易毒品種類、次數及│ │
│ │ │ │ │價格） │ │
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│1 │黃誌嘉 │108 年11月│臺中市后里│余海志於108 年11月│余海志販賣第二級毒│
│ │ │28日22時許│區甲后路 1│28日22時5 分許，以│品，累犯，處有期徒│
│ │ │至29日3 時│段 529 巷 │Messenger （暱稱：│刑參年拾月。 │
│ │ │許 │11 號之黃 │金送快）與黃誌嘉聯│ │
│ │ │ │誌嘉住處。│繫購毒事宜後，余海│ │
│ │ │ │ │志即獨自前往黃誌嘉│ │
│ │ │ │ │住處，黃誌嘉對之表│ │
│ │ │ │ │示要以賒欠之方式購│ │
│ │ │ │ │買價值7000元之甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命，但僅交付│ │
│ │ │ │ │1000元予余海志。於│ │
│ │ │ │ │翌日（29日）1 時至│ │
│ │ │ │ │3 時許，共同前往臺│ │
│ │ │ │ │中市西屯區弘孝路弘│ │
│ │ │ │ │孝停車場，到停車場│ │
│ │ │ │ │後由余海志獨自下車│ │
│ │ │ │ │以7000元之價格向在│ │
│ │ │ │ │通訊軟體LINE中暱稱│ │
│ │ │ │ │「水果符號」之成年│ │
│ │ │ │ │男子購買甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命後，從中扣除1 公│ │
│ │ │ │ │克之甲基安非他命，│ │
│ │ │ │ │將剩餘之甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命交予黃誌嘉。 │ │
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│2 │黃誌嘉 │108 年11月│臺中市后里│余海志以Messenger │余海志販賣第二級毒│
│ │ │30日14時59│區甲后路76│與黃誌嘉聯繫購毒事│品，累犯，處有期徒│
│ │ │分許 │8 之 20 │宜後，雙方於左列時│刑參年捌月。 │
│ │ │ │號（眉山加│、地見面後，余海志│ │
│ │ │ │油站旁之桃│以2000元之價格販賣│ │
│ │ │ │花紅檳榔攤│甲基安非他命予黃誌│ │
│ │ │ │）。 │嘉。 │ │
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│3 │黃誌嘉 │108 年12月│臺中市后里│余海志以Messenger │余海志販賣第二級毒│
│ │ │1 日19時許│區甲后路 1│與黃誌嘉聯繫購毒事│品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │段 529 巷 │宜後，雙方於左列時│刑參年柒月。 │
│ │ │ │11 號之黃 │、地見面後，余海志│ │
│ │ │ │誌嘉住處。│以1500元之價格販賣│ │
│ │ │ │ │甲基安非他命予黃誌│ │
│ │ │ │ │嘉。 │ │
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│4 │黃誌嘉 │108 年12月│臺中市后里│余海志以Line（暱稱│余海志販賣第二級毒│
│ │ │26日15時許│區甲后路76│：海志哥）與黃誌嘉│品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │8 之 20號 │聯繫購毒事宜後，雙│刑參年捌月。 │
│ │ │ │（眉山加油│方於左列時、地見面│ │
│ │ │ │站旁之桃花│後，黃誌嘉以賒欠之│ │
│ │ │ │紅檳榔攤）│方式向余海志購買價│ │
│ │ │ │。 │值3000元之甲基安非│ │
│ │ │ │ │他命（黃誌嘉僅交付│ │
│ │ │ │ │1000元予余海志）。│ │
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│5 │黃誌嘉 │109 年1 月│臺中市后里│余海志於109 年1 月│余海志販賣第二級毒│
│ │ │1 日1 時46│區甲后路1 │1 日1 時許，以Line│品，累犯，處有期徒│
│ │ │分許 │段529 巷11│（暱稱：海志哥）與│刑肆年。 │
│ │ │ │號之黃誌嘉│黃誌嘉聯繫購毒事宜│ │
│ │ │ │住處。 │後，余海志即獨自前│ │
│ │ │ │ │往黃誌嘉住處，黃誌│ │
│ │ │ │ │嘉對之表示要以賒欠│ │
│ │ │ │ │之方式購買價值1 萬│ │
│ │ │ │ │1000元之甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命，但僅交付1000元│ │
│ │ │ │ │予余海志。余海志即│ │
│ │ │ │ │獨自駕車前往臺中市│ │
│ │ │ │ │西屯區弘孝路弘孝停│ │
│ │ │ │ │車場，到達後以1 萬│ │
│ │ │ │ │1000元之價格向在通│ │
│ │ │ │ │訊軟體LINE中暱稱「│ │
│ │ │ │ │水果符號」之成年男│ │
│ │ │ │ │子購買甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │後，惟僅將其中價值│ │
│ │ │ │ │1000元之甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命交予黃誌嘉。 │ │
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│6 │傅淑君 │109 年 1月│臺中市后里│余海志以Line與傅淑│余海志販賣第二級毒│
│ │ │1 日11時46│區梅里路 │君聯繫購毒事宜後，│品，累犯，處有期徒│
│ │ │分許 │17 之 3 號│雙方於左列時、地見│刑參年柒月。 │
│ │ │ │后義宮旁之│面後，余海志以1000│ │
│ │ │ │土地公廟。│元之價格，販賣甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命予傅淑君。│ │
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