臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2390號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林昱伯
選任辯護人 吳榮昌律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第19438、23537號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表「論罪科刑、沒收」欄所示之罪，共參罪，各處如附表「論罪科刑、沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，且屬藥事法所稱之禁藥，依法不得販賣、 轉讓，竟夥同真實姓名年籍不詳、綽號「DJ」之成年女子（ 下稱「DJ」，檢警另案追查中），分別為下列行為：(一)甲○○與「DJ」共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於民國108年5月初某日，經「DJ」透過通訊軟體「Telegr am」（下稱「Telegram」）與葉東洲達成以0.0038顆比特幣 （當時價值約新臺幣【下同】4千元）交易大麻5公克之合意 ，且葉東洲依約將0.0038顆比特幣轉入「DJ」指定之電子錢 包後，甲○○即依「DJ」之指示，於同年月16日下午4時3分 許，在臺北市○○區○○街000巷00號1樓，透過該處之「掌 櫃」（由掌櫃智慧生活有限公司提供之櫃到櫃寄送服務，下 均同）櫃位（下稱本案臺北「掌櫃」櫃位），寄送裝有大麻 5公克之包裹至葉東洲所指定、設置於臺中市○○區○○路0 段0○0號之「掌櫃」櫃位，以此方式販賣大麻予葉東洲，嗣 葉東洲於同年月17日晚上9時23分許，在上揭臺中市北屯區 「掌櫃」櫃位，取得前開裝有大麻5公克之包裹，甲○○因 此取得「DJ」所分配、當時價值約1千元之數量不詳比特幣 作為報酬。
(二)甲○○與「DJ」共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於108年5月 初某日，經「DJ」透過「Telegram」與高韋晟達成贈送大麻 1.5公克之合意後，甲○○即依「DJ」之指示，於同年月16 日下午4時6分許，透過本案臺北「掌櫃」櫃位，寄送裝有大 麻1.5公克之包裹至高韋晟所指定、設置於臺中市○○區○ ○路000號之「掌櫃」櫃位，以此方式無償轉讓大麻予高韋 晟，嗣高韋晟於同年月17日中午12時28分許，在上揭臺中市
太平區「掌櫃」櫃位，取得前開裝有大麻1.5公克之包裹。(三)甲○○與「DJ」共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，由「DJ」於108年5月13日某時許，使用通訊軟體「Wickr 」，在名稱「羅勒vip」之群組內張貼販賣大麻之廣告訊息 ，嗣因員警執行網路巡邏發現上開廣告訊息，遂喬裝成購毒 者（下稱喬裝員警）向「DJ」佯稱其有意購買大麻，經雙方 談妥以0.006顆比特幣（當時價值約1千5百元）交易大麻菸1 支等交易內容，且喬裝員警將0.006顆比特幣轉入「DJ」指 定之電子錢包後，甲○○即依「DJ」之指示，於同年月16日 下午4時2分許，透過本案臺北「掌櫃」櫃位，寄送裝有大麻 菸1支之包裹至喬裝員警所指定、設置於臺中市○○區○○ 路000號之「掌櫃」櫃位，以此方式著手販賣大麻予喬裝員 警，惟因喬裝員警自始無買受真意而未遂，然甲○○仍因此 取得「DJ」所分配、當時價值約2百元之數量不詳比特幣作 為報酬。嗣因喬裝員警於同年月17日下午5時52分許，在上 揭臺中市太平區「掌櫃」櫃位，取得前開裝有大麻菸1支（ 驗餘淨重：0.8975公克）之包裹後，查詢寄送紀錄及調閱監 視器錄影檔案，且於同年7月9日下午4時30分許，在新北市 ○○區○○○路00號6樓依法拘提甲○○到案，始循線查悉 上開各情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本 案認定犯罪事實所引用之卷內被告甲○○以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其 作為本案證據之證據能力，於辯論終結前亦未對該等證據之 證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前 揭法條意旨，自均得為證據。
(二)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文
。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸 上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程 序及審理中均坦承不諱（偵19438號卷第35至37、228至230 頁、本院聲羈卷第18頁、本院訴字卷第50、54、247至249頁 ），核與證人葉東洲、高韋晟於警詢、偵訊具結之證述相符 （偵19438號卷第6至68、95、96、145至147、185、186頁） ，且有員警偵查報告、本案「掌櫃」櫃位之寄收件明細表及 監視器錄影畫面截圖、衛生福利部草屯療養院108年6月17日 草療鑑字第1080600164號鑑驗書（他卷第37、38頁、偵1943 8號卷第51至53、69、169、283頁、偵23537號卷第69至77頁 ），足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。經查，被告於警詢、偵訊及本院審理中均供稱其可從本案 販毒價金中賺取利潤（偵19438號卷第36、229頁、本院訴字 卷第247、248頁），是被告既自承其得因販賣本案毒品成功 而獲取利潤，足認被告所為如犯罪事實欄一、(一)及(三)部 分，均係基於營利之意圖而為販賣毒品犯行無訛。(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均足以認定，應予依法論罪 科刑。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，本案被告應適用之毒品危害防制 條例第4條第2項規定，在本案行為後，於109年7月15日修正 施行（108年12月17日修正、109年1月15日公布），修正前 原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」， 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下 罰金。」，經比較新舊法，因新法提高法定刑度上限，自以 本案行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定較 有利於被告。
(二)按毒品危害防制條例與藥事法，性質上均為特別刑法，兩者 間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通 法」原則之適用；又行為人出於一犯意而為一行為，同時該 當於數法條所定犯罪構成要件之競合情形（法規競合）者， 為避免犯罪之重複評價，依重法優於輕法原則，就競合之數 法條中選擇其中較重之法條適用；是行為人明知為同屬禁藥 之第二級毒品而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83條第1項之規 定論罪，至轉讓同屬禁藥之第二級毒品逾淨重十公克以上者 ，依毒品危害防制條例第8條第6項規定，因加重其刑至二分 之一結果，法定刑已重於藥事法第83條第1項，則應回歸適 用毒品危害防制條例第8條第2項。
(三)核被告於犯罪事實欄一、(一)部分所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於犯罪事實欄 一、(二)部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 ；於犯罪事實欄一、(三)部分所為，係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪未遂罪。(四)被告與「DJ」間，就上開販賣第二級毒品既、未遂、轉讓禁 藥犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上開被 告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯 上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、刑罰之減輕：
(一)被告於犯罪事實欄一、(三)部分，雖已著手於販賣毒品犯行 ，且寄送毒品至喬裝員警指定之「掌櫃」櫃位，惟因喬裝員 警並無實際買受該毒品之真意，事實上未真正完成該毒品買 賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當屬未遂犯，審酌 其犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定減
輕該部分之刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經 查，被告就本案2次販賣毒品犯行，於偵查及本院審理中均 坦承不諱，業如前述，自均應依上開規定減輕其刑，並就犯 罪事實欄一、(三)部分，與前揭未遂減輕規定，依法遞減之 。另本案被告之轉讓禁藥犯行，雖亦該當於毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之犯罪構成要件，然該部分 犯行屬法規競合關係，依重法優於輕法原則，應選擇法定刑 較重之藥事法第83條第1項加以論科，業經闡釋如前，則本 於法律整體適用不得割裂原則，該部分犯行自無依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（參照最高法院104年 度第11次刑事庭會議決議要旨），附此敘明。(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之 案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪 之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之 餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。 經查，被告雖於警詢、偵訊供稱：本案毒品來源為「Telegr am」上暱稱「malfurion」之人，我跟他購買大麻共2次，1 次是在108年5月間，另1次是在108年6月8日取得等語（偵19 438號卷第38、231頁），員警並據以查獲另案被告少年楊○ 和，然本案被告寄送本案毒品之時間為108年5月16日，而少 年楊○和於另案經查獲、認定之販毒時間均為107年11月間 ，有新北市政府警察局中和分局109年7月8日新北警中刑字
第1094701424號函暨所附少年事件移送書及報告書、高等法 院109年度少上訴字第8號少年法庭判決存卷供參（本院訴字 卷第145至152、173至182頁），衡諸被告所自陳其向毒品來 源取得本案毒品之時間，顯難遽認另案被告少年楊○和係屬 「本案」毒品來源，且臺灣臺中地方檢察署檢察官並未因上 開被告供出本案毒品來源之相關訊息而查獲本案毒品來源乙 節，有臺灣臺中地方檢察署109年1月9日中檢達誠108偵1943 8字第1099002520號函在卷可參（本院訴字卷第81頁），是 依前揭最高法院判決意旨，本案被告所犯各次販賣毒品犯行 ，均無因被告供出而查獲其毒品來源之情事，自無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用，被告及辯護人均主張本 案該當供出毒品來源減刑規定，殊無可採。
(四)另按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法 第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果 ，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台 上字第870號判決要旨參照）。經查，本案被告所為之販賣 第二級毒品及轉讓禁藥犯行，對社會治安、國民健康均影響 重大，犯罪情節非輕，且販賣第二級毒品部分，經依前揭偵 審自白、未遂減刑規定減輕後，其最低度刑已分別減為有期 徒刑3年6月、1年9月，而轉讓禁藥部分之法定最低度刑為有 期徒刑2月，是本院綜合各情，認本案被告所為犯行，均無 足堪憫恕而縱予宣告上開減輕後最低度刑猶嫌過重之情形 ，爰均不依刑法第59條酌減其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻不僅戕害施用 者之生理及心理健康，且施用者為購買大麻以解除癮頭，往 往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實 施財產犯罪，危害社會治安，仍無視國家杜絕大麻之禁令， 夥同「DJ」分別販賣大麻予他人共2次，藉以獲取利益，以 及轉讓大麻予他人1次，所為均屬不該。惟考量被告於本案 行為前，未曾因刑事案件經法院論罪科刑確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚可，以及被告因本案 販賣毒品犯行之實際獲利分別約為1千元、2百元，獲利尚非 甚鉅，且本案被告販賣毒品未遂部分，因係員警喬裝購毒者 實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，暨被告 經查獲後始終坦承犯行、協助員警查獲他案毒品犯罪之犯後 態度，以及自陳專科畢業之智識程度、已婚、育有1名子女 、從事室內裝潢工作、與太太及子女同住、家庭經濟普通之 生活狀況（本院訴字卷第249頁）等一切情狀，分別量處如
附表「論罪科刑、沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑如 主文所示，以示懲儆。
六、沒收：
(一)按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 經查，扣案之捲菸1支（送驗淨重1.1160公克，驗餘淨重0.8 975公克），經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜 法（GC/MS）鑑驗結果，檢出四氫大麻酚（即大麻之主要成 分）乙情，有前揭鑑驗書在卷足憑（偵19438號卷第283頁） ，足證扣案之捲菸1支，確含有大麻成分，屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品無訛，依上開規定 ，不問屬於被告與否，應於本案販賣第二級毒品未遂之主文 項下宣告沒收銷燬之。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同 正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所 謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之 處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯 罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（參最高法 院107年度台上字第2989號判決要旨）。經查，被告因本案2 次販賣毒品犯行，分別實際取得「DJ」所分配、價值各約1 千元、2百元之不詳數量比特幣作為報酬等情，業據被告於 本院審理中供陳明確（本院訴字卷第247、248頁），考量比 特幣換算新臺幣之價格並非固定不變，本院爰依刑法第38條 之2第1項前段規定，估算本案被告販賣毒品之犯罪所得分別 為1千元、2百元，是上開本案被告之犯罪所得，雖未據扣案 ，但既無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自均應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(三)另本案員警查獲被告時，扣有含第二級毒品成分麥角二乙胺 之彩色郵票乙節，固有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、衛生福利部草屯療養院10 8年7月26日草療鑑字第1080700364號鑑驗書、扣案物品照片 等存卷可參（偵19438號卷第281頁、偵23537號卷第55至67 頁），然被告於本院審理中供稱：扣案毒品郵票是我買來要 自己施用的等語（本院訴字卷第249頁），卷內復無其他證 據可認該毒品郵票與本案被告之販賣毒品或轉讓禁藥犯行有 關，是扣案之毒品郵票，雖屬依法應宣告沒收銷燬之第二級 毒品，仍無從於無關之本案宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、（修正前）第6項、第17條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官丙○○、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 廖弼妍
法 官 蔡宗儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林柏名
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
附錄本案論罪法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬──────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 論罪科刑、沒收 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 1 │犯罪事實欄一、(一)│甲○○共同販賣第二級毒品，處│
│ │ │有期徒刑參年捌月。未扣案之犯│
│ │ │罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全│
│ │ │部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 2 │犯罪事實欄一、(二)│甲○○共同犯轉讓禁藥罪，處有│
│ │ │期徒刑捌月。 │
├──┼─────────┼──────────────┤
│ 3 │犯罪事實欄一、(三)│甲○○共同販賣第二級毒品未遂│
│ │ │，處有期徒刑壹年拾月。扣案含│
│ │ │有第二級毒品大麻成分之捲菸壹│
│ │ │支沒收銷燬；未扣案之犯罪所得│
│ │ │新臺幣貳佰元沒收，於全部或一│
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
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