臺灣澎湖地方法院民事判決 109年度訴字第36號
原 告 蔡豐松
蔡臻龍
共 同
訴訟代理人 陳梅欽律師
被 告 蔡勝志
王毓婷
共 同
訴訟代理人 陳宗賢律師
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，本院於民國109
年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告王毓婷以被告蔡勝志為債務人，就坐落澎湖縣馬公 市○○段0000地號土地，由澎湖縣澎湖地政事務所收文字號 澎普字第000000號，登記日期為民國107 年3 月12日，所設 定之新臺幣（下同）150 萬元之普通抵押權所擔保之債權不 存在。
二、被告王毓婷應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地 位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決 除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備 前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求 確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院民國 42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張渠等共 有坐落於澎湖縣○○市○○段0000地號土地（下稱系爭土地 ），由澎湖縣澎湖地政事務所以澎地字第000000號收件，於 107 年3 月12日設定登記，權利人為被告王毓婷，債務人為 被告蔡勝志，設定義務人為蔡勝志，擔保債權總金額為150 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），係被告2 人通謀虛 偽意思表示下所設定，且系爭抵押權所擔保之借款債權債務 關係，係存在於蔡勝志與訴外人陳○紗（即王毓婷之母）， 該偽設之抵押權所擔保之債權並不存在，惟為被告所否認， 因此涉及被告間是否有債權債務關係，若無確認，將使原告 私法上地位處於不安之中，而該不安狀態得以確認判決除去 之，揆諸前引規定及說明，堪認原告有即受確認判決之法律
上利益。
二、原告起訴主張：
㈠被告蔡勝志與原告2 人之母蔡○鳳前於101 年4 月19日調解 離婚，且依調解條款之約定，蔡勝志應於107 年1 月1 日起 1 個月內移轉登記系爭土地所有權全部予原告2 人分別共有 ，應有部分為原告2 人各1/2 。詎蔡勝志明知並未向被告王 毓婷借款，竟於系爭土地尚在蔡勝志名下、於移轉登記予原 告2 人前之107 年3 月12日，在系爭土地上與王毓婷虛偽設 定150 萬元之普通抵押權登記。而依該抵押權設定內容以觀 ，被告就『擔保債權確定期日：無、清償日期: 無、利息（ 率）：無、遲延利息（率）：無、違約金：無』等項皆無約 定；尤有甚者，被告間之抵押權設定，乃在於蔡勝志受強制 執行之際所為，是依設定時間及設定內容，足認被告間之抵 押權及所擔保之債權，皆為通謀虛偽意思表示下所設定，依 法自屬無效。且蔡勝志自述其借錢的對象不是王毓婷，而是 王毓婷的母親陳○紗，故被告2 人並無借貸的互相意思表示 一致，被告間不可能成立消費借貸，抵押權也不可能存在。 故被告間既難認有真實債權債務關係存在，則系爭抵押權即 失所附麗而不成立，爰依民法第767 條之規定提起本件訴訟 ，請求王毓婷塗銷系爭抵押權等語，並先位聲明如主文第1 、2 項所示。
㈡再者，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張 任何權利。而出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務 者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法 第184 條第1 項、第349 條、第353 條分別定有明文。是依 上揭法律規定可知，蔡勝志應擔保第三人就移轉之系爭土地 ，對於原告不得主張任何權利所負之責任。且依先前之調解 內容，蔡勝志是要移轉一個乾淨的不動產，而非含有設定抵 押權的不動產，故蔡勝志縱依約將系爭土地移轉交付予原告 ，但如有第三人出面主張其權利時，被告蔡勝志仍應負權利 瑕疵擔保責任，且為可歸責於己之事由，致一部給付不能， 對於原告即應負損害賠償責任。經查。被告蔡勝志既設定15 0 萬元之普通抵押權，對原告而言，自受有150 萬元之損害 。縱如原告先位訴之聲明如無理由，惟原告亦得依民法第18 4 條第1 項規定、及類推適用民法第349 條、第353 條規定 ，備位請求蔡勝志應給付原告150 萬元。爰再依民法184 條 第1 項、民法349 、353 條及226 條第2 項之規定，備位請 求蔡勝志給付原告150 萬元，並備位聲明：㈠蔡勝志應給付
原告150 萬元；㈡願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：
㈠就原告先位聲明部分，被告間確實有借貸關係，並無原告所 指之通謀虛偽意思表示的情形。而蔡勝志之借貸經過為於 107 年2 月底間，因個人有資金之需求，是方才向多年好友 即王敏婷之母陳○紗尋求資金借貸，因王毓婷恰逢手邊有多 餘之資金，是遂由王毓婷借款150 萬元予蔡勝志，並於同年 3 月1 日，由王毓婷匯款至蔡勝志於永豐銀行之帳戶；又因 王毓婷基於其母與被告蔡勝志之交情，故雙方並未約定還款 期限，是蔡勝志於借款之初即表明預扣3 萬元作為利息，故 王毓婷所匯之款項實為147 萬元，並提供當時仍為被告蔡勝 志名下所有之系爭土地於同年3 月12日設定系爭抵押權予王 毓婷。
㈡原告所指被告間就擔保債權之確定期日、清償日期、利息、 遲延利息、違約金等均無約定乙節，均非法所規定之必要事 項，再者，此種摯友間之借貸並未約定還款期限、違約金等 情形所在多有，況以被告2 人間均是從商之人，此種情形更 為常見。
㈢原告又稱被告設定抵押權之時間點，係其受強制執行之際所 為，然該調解內容係蔡勝志移轉登記系爭土地給原告2 人， 依強制執行法第130 條第1 項之規定，原告2 人自得持該與 確定判決有同一效力之調解程序筆錄，逕向地政機關辦理移 轉登記，並無何來受強制執行之際問題。又原告2 人既遲未 向地政機關辦理移轉登記，當時蔡勝志當然仍為所有權人， 則所有權人就其不動產設定抵押，自屬其權利之行使，何來 通謀虛偽意思表示。本件原告主張系爭抵押權擔保之債權係 被告間通謀虛偽成立者，既為被告所否認且被告亦提出上述 之借款事實證明，原告自應就其主張之事實負舉證責任。 ㈣又原告稱被告2 人間無借款之意思合致云云，然由被告2 人 之陳述可知，縱使當時借款時沒有直接對話，但王毓婷之母 親陳○紗屬於雙方代理，且蔡勝志當時之認知，是向王毓婷 借款。再者，倘若蔡勝志當時之認知不是向王毓婷借款，則 蔡勝志於確認帳戶有無收到該筆借款時，見有特別註記「王 毓婷借款」，定會有所反應或要求更正，否則如此註記勢必 造成被告2 人及陳○紗間債權債務之釐清困難，故蔡勝志對 於該筆匯款之註記確實是認知且同意是向王毓婷借款無誤。 ㈤關於原告備位聲明之部分，當時蔡勝志既然仍為所有權人， 則所有權人就其不動產設定抵押，自屬其權利之行使，絕非 侵權之行為。退步言，原告既若主張依民法侵權行為而受有 損害，則原告是否真的受有損害、損害何時出現、受損害之
數額如何計算、得否逕以抵押債權150 萬元計算？誠有疑義 。又系爭土地之移轉登記，係依據調解程序筆錄，惟此並非 如同買賣係有償契約，自非有所謂出賣人之權利瑕疵擔保責 任之適用，原告既主張有得類推適用之情形，酌請原告提出 相關實務見解、判決判例等，加以論述說明，以實其論據。 又詳該調解程序筆錄，調解之兩造僅約定就系爭上地應，移 轉登記予原告2 人，惟並未限制或註明系爭土地於移轉登記 時需為未有任何設定或負擔之狀態，是依該調解程序筆錄之 文句，原告2 人僅係因移轉登記後取得系爭土地之所有權人 ，至於系爭土地後有無設定負擔，自非所問等語置辯，並聲 明：㈠原告先、備位之訴均駁回；㈡備位之訴部分，如受不 利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、查原告2 人於107 年3 月30日，從蔡勝志名下取得系爭土地 ，登記原因為調解移轉，而系爭土地於107 年3 月12日經設 定系爭抵押權。又蔡勝志與原告之母蔡○鳳前於101 年4 月 19日在臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）調解離婚，而另 有約定調解條款：「系爭土地於107 年1 月1 日起1 個月內 ，移轉登記予原告2 人共有。」等情，有土地登記第一類謄 本、異動索引、系爭抵押權之申登資料、高雄地院101 年度 司家調字第511 號調解程序筆錄等件為證，堪認屬實。五、本院之判斷：
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應 以設定登記之內容為準（最高法院 72 年台上字第 2432 號 判例意旨參照）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權 擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其 抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判 決意旨參照）。由此可知，抵押權之成立以主債權存在為前 提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，必先有被擔保之債 權存在，而後抵押權始得成立，且其債權及抵押權恒屬於同 一人，此為抵押權之從屬性。
㈡經查，蔡勝志於本院審理時證述：我認識王毓婷的母親，我 都叫他陳大姐，王毓婷本人我不認識，我今天第一次見到王 毓婷本人。我常年出門在外做生意，經常週轉不靈，常向陳 大姐借錢2 、30萬元，我那次缺錢需要做生意週轉，所以又 去陳大姐家要向陳大姐借150 萬元，陳大姐說他身上沒有那 麼多錢，他就當場打電話給她女兒，後來陳大姐就跟我說有 了，我就當場交付帳戶給陳大姐，她就請她女兒匯款給我， 因為是跟她女兒借錢，我不知道何時能償還，所以先請她預 扣3 萬元的利息。我與陳大姐間的借錢及這筆150 萬元的借
款，都沒有約定利息及清償日期，後來我把帳號給陳大姐， 就有人匯款147 萬元至我帳戶。而我之前與陳大姐經常有金 錢往來，沒有設定擔保，因為之前常有跟陳大姐借錢部分沒 有完全清償，及這次的150 萬元是他女兒資助的，我怕過意 不去，要給她一個安心，所以才設定抵押權。我向陳大姐接 洽150 萬元借款時，當場沒有看到王毓婷，也沒有與王毓婷 電話交談，王毓婷的身分證、印章是陳大姐交給我，我再拿 回澎湖去辦理設定抵押權。（被告訴訟代理人問：你當時向 陳大姐借錢，他說錢不夠，所以他說必須向女兒借，你的認 知是向陳大姐還是向他女兒借？）我是向陳大姐借。因為當 時陳大姐匯款後跟我說，錢是向他女兒拿的，我才跟她說我 澎湖有一塊地，才把土地設定給他女兒等語（見本院卷第 144 至146 頁），核與王毓婷於本院審理中證述：在座的蔡 勝志是我媽媽陳○紗的好朋友，但沒有很熟，今日我第一次 看到蔡勝志本人，但我之前就知道有這個人存在。我有借錢 給蔡勝志。於107 年大概2 月底時，我媽媽問我說蔡勝志要 向我借款150 萬元，因為我當時身上有這筆現金在我帳戶， 我的帳戶都是我母親在保管，我聽說蔡勝志資金有困難，且 他是從事海運，可能以後我也有可能業務請他幫忙，基於交 朋友心態，就答應提供資金。借款後續處理問題，都是我母 親在做，我不清楚。蔡勝志當時說怕對我不好意思，所以先 預扣3 萬元利息，也說澎湖這邊有塊地要抵押給我，這樣對 我比較不會那麼不好意思。後續都是我母親處理，所以我不 曉得辦理抵押權設定的問題。（經法官提示本院卷第177 頁 之存款帳戶明細後）此筆匯款是我媽媽匯款的，但他有先經 我同意。後續的借錢過程，都交由我媽媽處理，我都沒有與 蔡勝志電話與口頭都沒有交談過，只知道有這個蔡叔叔。後 來如何轉帳、設定抵押權我都不清楚，都是我媽媽處理等語 （見本院卷第147 、148 頁）大致相符，復有蔡勝志之永豐 銀行帳戶存摺明細在卷可參（見本院卷第183 頁），可見蔡 勝志於107 年2 月底間，係親自前往王毓婷之母陳○紗住處 欲商借資金，惟陳○紗手頭之資金並不充足，進而另向王毓 婷取得資金，而此交易過程中，被告2 人均無任何直接或間 接接觸，甚至從未見面過，後續之匯款及辦理系爭抵押權之 事宜，王毓婷均無經手。再輔以上開蔡勝志自述與陳○紗之 關係，足認渠等交情甚好，並有諸多資金來往之經驗，是蔡 勝志於本院審理中陳述：（你的認知是向陳大姐還是向他女 兒借？）我是向陳大姐借等語（見本院卷第146 頁），應堪 符合其真意，何況此證述係經由蔡勝志自己之訴訟代理人提 問而回答，並非原告訴訟代理人或法院所問，故此部分所述
，更應合於實情。
㈢又被告訴訟代理人於109 年6 月5 日庭呈之答辯狀中，就關 於原告所指被告間之擔保債權無約定利息、違約金乙節時， 係以「摯友」之用語來形容（見本院卷第159 頁倒數第7 行 ），而該份答辯狀既係於109 年6 月5 日開庭當日所提出， 代表被告訴訟代理人勢必早於庭期前撰寫完畢，然而開庭當 日本院始依職權為當事人訊問，被告2 人均稱第一次見到彼 此，甚至不認識彼此，何來「摯友」？是此摯友，應當係指 蔡勝志與陳○紗，復與蔡勝志所述之意思相符。 ㈣再者，上開蔡勝志之永豐銀行帳戶存摺明細有顯示：「107 年3 月1 日連動轉帳〔王毓婷借款〕存入147 萬元」之情， 而經本院向永豐銀行函詢該筆款項之來源及各項註記之意義 ，永豐銀行則函覆稱：「107 年3 月1 日轉入147 萬元至本 行戶名為蔡勝志帳號之轉帳帳戶，戶名為陳○紗」、「連動 轉帳係指本行戶名為陳○紗之帳號以取款條轉至蔡君帳戶。 」等語（分見本院卷第183 、249 頁），可見該筆款項之實 際交付者，乃係陳○紗，並非王毓婷，故王毓婷上開證述： 「因為我當時身上有這筆現金在我帳戶. . . 此筆匯款是我 媽媽匯款的，但他有先經我同意」等語，顯與事實有所出入 。
㈤又實務上，實際之資金提供者與消費借貸法律關係之貸與人 本可不同，且實為兩種不同之法律關係關係，是本案縱然實 際資金係王毓婷提供，然消費借貸法律關係亦可存在於蔡勝 志與陳○紗間。是綜合以上事證，可知蔡勝志既表明其真意 係向陳○紗借款，且借款實際交付者亦為陳○紗，暨輔以蔡 勝志及陳○紗長久之交易往來經驗，則該筆借款之債權債務 關係，當應存在於蔡勝志與陳○紗間，被告2 人間應無債權 債務關係。系爭抵押權所登記之擔保債權既為被告2 人間， 顯與事實不符，則揆諸上開實務見解，系爭抵押權所擔保之 債權並不存在，系爭抵押權即失所附麗。
㈥至於被告之訴訟代理人稱陳○紗係被告2 人間借貸法律關係 之雙方代理人等語，然被告2 人之證述中，並無有何代理權 之授予或有欲以本人之名義為法律行為之意思，而被告訴訟 代理人雖以蔡勝志證述：「我那次缺錢需要做生意週轉，所 以又去陳大姐家要向陳大姐借150 萬元，陳大姐說他身上沒 有那麼多錢，但她女兒有，所以請她女兒匯款給我，『因為 是跟她女兒借錢』」、「這次的150 萬元是她女兒資助的， 我怕過意不去，『要給她一個安心，所以才設定抵押權』」 等語，因認蔡勝志認知是向王毓婷借款，然而此與被告訴訟 代理人後續再次向蔡勝志確認其真意之結果顯然不同，復與
本院上開所認定之事實有所不同，故被告此部分抗辯，尚非 可採，充其量僅係蔡勝志表示知悉陳○紗之該筆款項實際來 源為王毓婷之意而已。
㈦又蔡勝志之上開永豐銀行帳戶之交易明細雖有註記「王毓婷 借款」，然該註記之出現，係陳○紗要求銀行櫃員於交易時 進行備註以利對帳，此有永豐銀行金融資料查詢回覆函在卷 可參（見本院卷第249 頁），足見該註記係匯款者即陳○紗 自行向永豐銀行行員表示，而非被告2 人其中一人所為，尚 不能因認有何發生法律上之意思表示效力，何況上開款項之 實際來源既為王毓婷，則陳○紗以該註記供自行對帳使用及 表彰資金來源為王毓婷等情，自屬合理。又蔡勝志自始即知 實際資金來源為王毓婷，且先前亦知王毓婷為陳○紗之女兒 ，其與陳○紗之交情友好，則其見帳戶有註記「王毓婷借款 」等字樣，衡情應不足為奇，是亦不會有被告訴訟代理人所 稱「蔡勝志定會有所反應或要求更正、或造成被告2 人與陳 ○紗間債權債務間釐清之困難」之疑慮。是被告上開所辯， 均不可採。
六、綜上所述，原告先位依民法第767 條之規定，訴請確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在暨請求王毓婷塗銷抵押權登記， 為有理由，應予准許。
七、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人 就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要 求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之 拘束；於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判；必先位 之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判；此與法院應 擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則 有別（最高法院97年臺上字第111 號判決意旨參照）。本件 原告對被告2 人提起預備訴之合併，本院既認其上開先位有 理由，則就其備位聲明部分，自無庸判決，附此敘明。八、至於被告訴訟代理人雖聲請調查證人陳○紗乙節，然被告2 人所各自證述之情節並無不同，復有相關匯款證明及永豐銀 行回函等件在卷可參，本案事實已臻明瞭，自無調查之必要 。兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響 ，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 109 年 11 月 23 日
民事庭 審判長法 官 李宛玲
法 官 王偉為
法 官 陳立祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日
書記官 王耀煌