臺灣橋頭地方法院刑事判決 109年度訴緝字第10號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 張瑋琦
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2712、3015號、108年度毒偵字第520、605號），本
院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，應向公庫支付新臺幣貳萬元，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分（被訴施用第二級毒品部分），公訴不受理。 犯罪事實
一、甲○○與江易展為朋友關係，其2 人均知悉4-甲基甲基卡西 酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品賺取金錢以營利之 犯意聯絡，推由甲○○於民國108年3月6日上午9時29分許， 在微信通訊軟體（WECHAT，下稱微信）公開群組，以暱稱「 歸剛欸」發布「高雄丟條紋1：5、2：8請來電私」之交易訊 息，共同伺機販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedro ne）咖啡包與不特定人，嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄 市政府警察局湖內分局茄萣分駐所員警王瑞成於同日執行網 路巡邏勤務時，發現上開訊息，乃於同日上午10時55分許， 佯裝購毒者，透過微信與甲○○聯繫，達成以新臺幣（下同 ）4,500元買賣上開毒品咖啡包共11包（滿10包送1包）之合 意後，江易展乃交付第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephed ro ne）毒品咖啡包11包及2,000元之報酬與甲○○，由甲○ ○於同日下午3時54分許，前往高雄市○○區○○路000○00 號「統一超商」，販賣並交付上開第三級毒品咖啡包11包與 王瑞成，嗣經王瑞成表明警察身分後，當場逮捕甲○○，並 扣得上開毒品咖啡包11包及甲○○用以刊登前揭販賣訊息及 與江易展、王瑞成聯繫所用之行動電話1支（序號000000000 000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），甲○○與江易
展（所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，業經本院以108 年度 訴字第339號判決判處有期徒刑2年確定）共同販賣第三級毒 品行為因而未遂，並查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2 種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字 第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號 、97年度臺上字第418 號、95年度臺上字第4538號、94年度 臺上字第6174號判決要旨參照）。查被告甲○○與共同被告 江易展為販賣毒品賺錢牟利，在前揭微信公開群組刊登販賣 本案毒品咖啡包之訊息後，員警因執行網路巡邏勤務，始發 現上開訊息，為蒐證目的乃佯裝購毒者向被告等購買前揭毒 品咖啡包以求人贓俱獲等情，為被告所承（見警一卷第4 頁 至第8 頁；偵一卷第29頁至第30頁），並有員警王瑞成之職 務報告（見警一卷第15頁）、其等所刊登之前揭微信訊息（ 見警一卷第23頁）、被告與王瑞成之微信對話紀錄（見警一 卷第25頁至第33頁）及譯文（見警一卷第17頁至第21頁）在
卷可證，可知被告等原即有販毒之意思，並非員警之唆使始 萌生，本案員警所為充其量僅是提供其等機會，使其等暴露 犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」， 並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15 9條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業經 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序時表示同 意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴緝卷第 114頁至第115頁、第185頁至第196頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據 能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問程序、準 備程序及審判程序坦承不諱（見警一卷第4頁至第8頁；偵一 卷第29頁至第31頁；聲搜卷第18頁正、反面；訴緝卷第35頁 、第113頁、第184頁），核與共同被告江易展於警詢、偵訊 、本院準備程序及審判程序所述相符（見警四卷第14頁至第 15頁、第19頁；偵二卷第25頁至第26頁；訴卷第149 頁、第 155 頁、第280 頁、第296 頁），並有員警王瑞成之職務報 告書（見警一卷第15頁）、員警王明德之聲請搜索票偵查報 告書（見聲搜卷第4 頁至第11頁）、被告之微信帳號資料及 所刊登之販賣毒品咖啡包訊息（見警一卷第23頁）、員警微 信帳號資料（見警一卷第37頁）、員警與被告之微信對話紀 錄及譯文（見警一卷第25頁至第33頁、第17頁至第21頁）、 江易展之微信帳號資料（見警四卷第77頁）、被告與江易展 之微信對話紀錄及譯文（見警四卷第79頁至第161 頁）、被 告指認江易展之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警一卷第11頁） 、本院108年度聲搜字第135號搜索票（見警四卷第37頁）、 江易展之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（ 見警四卷第39頁至第45頁、第53頁）、江易展行動電話內之 微信帳號資料照片（見警四卷第57頁）、搜索江易展住處之
現場照片（見警四卷第57頁至第63頁）、被告之扣押筆錄及 扣押物品目錄表（見警一卷第45頁至第53頁）、查獲被告現 場照片（見警一卷第35頁）附卷可稽，復有附表編號1 所示 被告與江易展共同販賣之毒品咖啡包11包、附表編號2 所示 被告用以刊登前揭販賣訊息及與江易展及員警聯繫所用之行 動電話1支及SIM卡1 張、江易展持以與被告聯絡所用之OPPO 廠牌行動電話1支（序號000000000000000、00000000000000 0號）及門號0000000000號SIM卡1 張，扣案可佐；而前揭扣 案之毒品咖啡包11包，經送鑑定結果，均檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分乙節，亦有高雄市立凱 旋醫院108 年7月19日高市凱醫驗字第59302號濫用藥物成品 檢驗鑑定書在卷可證【見訴卷第169頁至第175頁，該鑑定書 雖記載其中轉碼編號B00000000、B00000000、B00000000、B 00000000、B00000000、B00000000所示毒品咖啡包，除檢出 4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分外，亦檢出甲基－N ,N-二甲基卡西酮（Methyl-N, N-Dimethylcathinone）成分 ，惟甲基－N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathi none）於本件案發時尚未經列為第三級毒品，係本件案發後 之108年11月15日，始經行政院依毒品危害防制條例第2條第 3 項規定，以院臺法字第1080035495號函新增為第三級毒品 ，有該函文（見訴卷第323頁至第331頁）在卷可參】，洵堪 認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一 定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用 ，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或 施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府
大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂 ，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒 品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。況同案被告江易展自承其係因缺錢而為本案犯行，其販賣 本案毒品咖啡包可賺取500元之利潤等語（見訴卷第155頁、 第296 頁），被告亦坦言其係因缺錢而為本案犯行，其為本 案販賣毒品咖啡包犯行，江易展有給予其2,000 元之報酬等 語（見警一卷第6頁；訴緝卷第115頁、第117頁、第199頁） ，堪認被告本案販賣毒品之犯行，確有營利意圖無訛。三、綜上所述，足認被告所為之任意性自白與事實相符，洵堪採 信。本案事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項及第17條第2項之規定，已於109年1月15日經總統華總 一義字第10900004091 號令修正公布，並自109年7月15日生 效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例 第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」， 亦即新法將本罪之罰金刑由「700萬元以下」提高為「1,000 萬元以下」；修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」，修正理由略為：「原所稱『審判中』，究指被告僅須 於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷 次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原 立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂 歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審 或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官 宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。又被告 於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中 否認犯罪，因不符合第2 項所定『歷次審判中均自白』之減 刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判。」，亦即修正後毒
品危害防制條例第17條第2 項之「審判中均自白者」要件， 增加「歷次」審判中均自白之限制，適用上更為嚴格。是經 比較修正前後之規定，上開修正後之規定均未有利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正 前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項之規定。二、核罪
㈠按4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例所 規範之第三級毒品，不得販賣。又按購毒者為協助警察辦案 或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲 ，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實 上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（ 最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判 決要旨參照）。查被告與江易展雖已與員警達成交易4-甲基 甲基卡西酮（Mephedrone）毒品咖啡包之合致，並推由被告 持以前往與員警交易，而堪認其等已著手實行販賣第三級毒 品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告等購 買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成 買賣行為，被告本案販賣第三級毒品之行為僅屬未遂。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。又附表編號1所示之毒品咖啡 包11包之純質淨重合計僅有1.151 公克，而依被告行為時之 毒品危害防制條例第11條第5 項之規定，持有第三級毒品純 質淨重20公克以上者，始會構成該條項之罪，若持有第三級 毒品純質淨重未滿20公克，並不會構成刑事犯罪，是尚無被 告持有該等第三級毒品之低度行為被販賣第三級毒品未遂之 高度行為所吸收之問題。
三、被告與同案被告江易展就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、刑之減輕部分
㈠被告就所犯販賣第三級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白 犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈡被告與江易展雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係 為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，核屬未 遂犯，已如前述，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑 ，並依刑法第70條規定遞減之。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法目的，在利用減免其 刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓
、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防 制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社 會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條 項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料， 使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源 者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定（最高法院100 年度 台上字第6027號判決意旨參照）。經查被告於警詢、偵查中 （見警一卷第6頁至第8頁；聲搜卷第13頁反面至第14頁反面 、第16頁至第18頁反面；偵一卷第29頁至第31頁）即已供稱 其販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）咖啡包 之共犯為江易展，且提供其與江易展之微信對話紀錄與警方 供警方作成譯文（見聲搜卷第32頁至第48頁正面），並帶同 警方前往江易展位在高雄市大社區之住處，使員警得以依被 告之供述及其等之微信對話紀錄等事證向本院聲請核發搜索 票，搜索江易展前揭住處，並因而查獲江易展本案販賣第三 級毒品未遂之犯行等情，經本院調取108年度聲搜字第135號 刑事卷宗核閱無訛，有該卷宗影卷可參，且江易展本案共同 所犯之販賣第三級毒品未遂罪，業經本院以108 年度訴字第 339號判決有罪確定，亦有該判決在卷可稽（見訴卷第345頁 至第363 頁）。是被告有供出其毒品來源江易展，並因而查 獲共犯江易展之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1 項 之規定減輕其刑。並依刑法第70條、第71條第2 項之規定遞 減其刑。
五、爰審酌被告時值青年，不思循正當途徑賺取所需，明知含有 第三級毒品之毒品咖啡包，為國家嚴格查禁之違禁物，不得 販賣，且第三級毒品咖啡包使用容易成癮，濫行施用，非但 對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位 發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍 不顧販賣對象可能面臨之困境，著手為本案販賣毒品咖啡包 之犯行，而應給予一定之責難；兼衡其犯後始終坦承犯行之 犯後態度，及本案係因員警為蒐證目的，始佯與被告聯繫購 毒，其等間並無買賣毒品之真實合意，該等毒品咖啡包亦不 至於對外流通，而造成社會危害；暨審酌被告本案欲持以販 賣之第三級毒品咖啡包數量雖有11包（驗前淨重共計118.14 2公克、驗後淨重共計106.811公克），然純度甚低，純質淨 重總計僅有1.151 公克；及被告高中肄業之智識程度，目前 從事月薪4 萬元至5萬元之工地板模工作（見訴緝卷第200頁 被告於本院審判程序所述，及訴緝卷第203 頁被告之在職證 明書）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告前於10
5年間雖曾因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以105年度 上易字第131 號判決判處有期徒刑，然經宣告緩刑確定，且 已於107年5月24日緩刑期滿，未經撤銷，其刑之宣告已失其 效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見訴緝卷第149 頁至第153 頁）在卷可憑；其因一時失慮，致罹刑典，然犯 後自警詢、偵查至本院準備程序及審判程序，始終坦承犯行 ，顯有悔意，雖其販賣第三級毒品咖啡包之行為並不足取， 然其甫上網刊登販賣毒品廣告，隨即為警發現而查獲，且本 案係員警為蒐證目的而佯裝購毒者向被告購買，實際上並不 可能完成買賣行為或使該等毒品咖啡包流出危害社會，而被 告所販賣之毒品咖啡包純質淨重總計僅有1.151 公克，已如 前述，此外，亦無證據可認被告除本案扣案之毒品咖啡包外 ，尚持有其他毒品咖啡包或毒品，或已有售出之行為；本院 審酌上情，信被告經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞 ，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，宣告緩刑4 年，以啟自新。又緩刑期內 ，為使其知法守法，謹言慎行，並衡酌其本案犯罪態樣、所 生危害等情，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向 公庫支付2 萬元，且為導正其行為與法治之觀念，爰依刑法 第74條第2項第5款之規定，宣告被告應於緩刑期間內，向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務。併依刑法第 93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束 ，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其 行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。另依刑法第75條 之1 第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩 刑之宣告，附此敘明。
七、沒收部分
㈠被告因本案犯行而有2,000 元之報酬乙情，業據被告於本院 審判程序時自承在卷（見訴緝卷第199 頁），該等報酬既屬 被告犯本案之罪之犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條 之1 第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包，雖係被告本案著手 販賣而當場查獲之第三級毒品，編號2所示之行動電話及SIM 卡則係被告持以刊登本案販賣毒品咖啡包訊息及與同案被告 江易展、員警聯絡所用之物，業據被告陳明在卷（見訴緝卷 第198頁），然該等扣案物，業經本院於共同被告江易展108 年度訴字第339 號判決中宣告沒收確定，是已無再於本案重
複宣告沒收之必要，乃不再宣告沒收，併此敘明。又江易展 所有供其持以與本案被告聯繫而共犯本案之罪之OPPO廠牌行 動電話1 支（序號000000000000000、000000000000000號、 內含門號0000000000號SIM卡1張），亦經本院於江易展上開 判決中宣告沒收確定。至江易展扣案之第二級毒品甲基安非 他命2包、鏟管1支、毒品分裝包1包、電子磅秤1個、K盤1個 ，則均與本案無關，附此敘明。
肆、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得施用，仍基 於施用第二級毒品之犯意，於108年3月6日下午4時46分為警 採尿時起回溯120 小時內之某時（不含公權力拘束時間）， 在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣因警方經其同意後，採集其尿液送驗，結果呈甲基安 非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情；因認被告此部分 另涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪等 語。
二、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303條第1款定有明文。又按「犯第10條之罪者，檢 察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應 先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得 逾2 月」；「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續 施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理 之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官 應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令 入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制 戒治之必要為止。但最長不得逾1年」；「依第20條第2項強 制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法 院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定」；「觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內（109年1月15日修正 為3 年）再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條 例第20條第1、2項及第23條第1、2項分別定有明文。故初犯 施用第一級或第二級毒品犯行，除法律另有規定外，檢察官 應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而非逕予起 訴，否則應認其起訴之程序違背規定，法院自應諭知不受理 之判決。
三、經查，被告於本案前，並無其他任何施用毒品之前科紀錄， 亦未曾因施用毒品行為遭法院裁定送觀察、勒戒或附戒癮治
療之緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見 訴緝卷第149頁至第153頁）在卷可稽。公訴意旨未查，以被 告有於108年3月6日下午4時46分為警採尿時起回溯120 小時 內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 之行為，即逕行起訴，而未使被告先經觀察勒戒之先行程序 ，顯與前揭毒品危害防制條例第20條第1 項之規定不符，是 本件起訴之程序違背規定，爰依刑事訴訟法第303條第1款之 規定，就被告被訴施用第二級毒品部分為不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第1項、第2 項（修正前），刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1 項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳志銘、乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴
法 官 翁碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文： 書記官 鄭珓銘
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編│扣案物 │數量 │
│號│ │ │
├─┼─────────────┼──────────┤
│1 │第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│11包。 │
│ │毒品咖啡包 │ │
│ │（驗前淨重共計118.142公， │ │
│ │驗後淨重共計106.81公克，純│ │
│ │質淨重共計1.151公克，含包 │ │
│ │裝袋11個）【高雄市立凱旋醫│ │
│ │院108年7月19日高市凱醫驗字│ │
│ │第59302號濫用藥物成品檢驗 │ │
│ │鑑定書（見訴卷第169頁至第 │ │
│ │175頁）】 │ │
├─┼─────────────┼──────────┤
│2 │行動電話（序號000000000000│1支。 │
│ │169號，含門號0000000000號 │ │
│ │SIM卡1張） │ │
└─┴─────────────┴──────────┘