臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第1814號
原 告 劉育志律師（即楊新盛之遺產管理人）
被 告 陳泰富
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國109 年
10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即伊被繼承人楊新盛（民國100 年10月18 日死亡）於92年8 月27日將其所有如附表所示土地（下稱系 爭土地）設定擔保債權額新臺幣（下同）300 萬元、存續期 間自92年8 月26日起至192 年8 月25日止之普通抵押權（下 稱系爭抵押權）予被告。惟楊新盛未曾向被告借款，系爭抵 押權所擔保之債權並不存在，伊自得請求塗銷系爭抵押權登 記。為此爰依繼承及物上請求權，訴請被告塗銷系爭抵押權 登記等情，並聲明求為判決：如主文第一項所示。二、被告則以：伊確有借貸300 萬元以上之金額予楊新盛，惟相 關資料因當時均已交付至地政事務，致手邊並無留存，且當 時伊也沒有與楊新盛簽立借據，只有交付現金，請求法院依 法處理等情，並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被繼承人楊新盛於100 年10月18日死亡，因死後並無繼承人 ，且亦未能於法定期間內依親屬會議選任遺產管理人，嗣經 財政部臺灣省北區國稅局聲請，由本院以101 年度司繼字第 1176裁定選任原告為楊新盛之遺產管理人。㈡、楊新盛於92年8 月27日將系爭土地設定抵押權予被告。四、本件爭點：
㈠、系爭抵押權設定時究有無擔保之借款債權存在？㈡、原告主張依繼承及物上請求權之法律關係，訴請塗銷系爭抵 押權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、系爭抵押權設定時究有無擔保之借款債權存在？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借
款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照） 。
⒉查，本件原告主張楊新盛與被告間並無系爭抵押權擔保之債 權存在，既為被告所否認，並抗辯其與楊新盛間有至少金額 300 萬元之消費借貸契約關係存在，揆諸前開說明，自應由 被告就此加以舉證證明之。
⒊本件經本院依職權向桃園市大溪地政事務所調取相關設定契 約書，業據該所函覆說明略以：「……。查前揭案件原卷， 已逾法定保管年限，業已銷毀，本所無以提供，僅提供異動 清冊供參。……」等語，有該所109 年8 月24日溪地登字第 1090011825號函在卷可稽（見本院卷第29頁），是被告顯已 無從以系爭抵押權當初設定時之相關文件資料加以舉證。況 縱令上開文件並未經銷毀，單憑系爭抵押權設定時之設定契 約書、他項權利證明書等公文書，充其量亦僅具有形式之證 據力，仍不能逕認被告已盡舉證責任。
⒋參以被告於本院審理時，又已當庭坦言：「（上開期間為什 麼設定100 年？）這是地政事務所允許我辦理登記，我怕被 繼承人還款太慢，所以才設定登記為100 年」、「（所以你 並不是實際上要買賣這筆土地的人，而是單純借款給楊新盛 的人而已？）是」、「（你說你有借款給楊新盛，有何證據 可以證明？）當初要辦理登記時，相關的資料都已經交給地 政事務所了，我手上現在沒有資料。我當初借錢給楊新盛時 ，也只有想說按楊新盛的經濟能力來還款就好，沒有想說要 在一定期間內拿到錢，結果沒想到現在要來塗銷我的抵押權 ，引起我的新仇舊恨，我一口氣要吐無處，請法院為我處理 」、「（與被告確認，可否提出當初的借據或匯款資料？） 沒有簽借據，而且是給現金」等語（見本院卷第44至45頁） 。足見迄至本院言詞辯論終結時為止，被告確實無法向本院 具體提出任何足以證明其與楊新盛間究係如何成立300 萬元 之金錢借貸關係、該300 萬元金錢借貸又是如何應受系爭抵 押權所擔保等證據方法，本院自難憑空對被告為有利之認定 。
⒌茲因本院不能單單僅因系爭抵押權設定登記存在，即當然推 認被告與楊新盛間必有系爭抵押權所擔保之債權存在，而本 件被告既無法舉證證明其究係如何與楊新盛成立300 萬元之 金錢消費借貸關係、該300 萬元之金錢消費借貸關係又是如
何應受系爭抵押權所擔保，揆諸前開說明，自應認系爭抵押 權所擔保之債權並未發生。
㈡、原告主張依繼承及物上請求權之法律關係，訴請塗銷系爭抵 押權登記，有無理由？
⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設 定登記。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767 條第1 項中段亦有明定。
⒉查，系爭抵押權所擔保之債權既未發生，有如本院前所認定 ，揆諸前開說明，原告本於繼承及物上請求權之法律關係， 請求被告應塗銷系爭抵押權登記，即為有理由，應予准許。六、綜上所述，本件原告本於繼承及物上請求權之法律關係，訴 請被告塗銷系爭抵押權登記，經核尚屬可採，應予准許。七、至原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行與免為假執行，然 原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，乃係請求被告為一定之 意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，於判決確定 時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決 確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣 告，故本件自不生宣告假執行或免為假執行之問題，是本件 原告假執行之聲請，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍
附表：
┌───────────┬────┬────┬───┬──────┐
│ 抵押權標的 │抵押權人│ 義務人 │設定權│ 登記日期 │
│ │ ├────┤利範圍├──────┤
│ │ │ 債務人 │ │ 存續期間 │
├───────────┼────┼────┼───┼──────┤
│桃園市復興區巴陵段1812│ 陳泰富 │ 楊新盛 │ 全部 │92年8月27日 │
│地號土地 │ ├────┤ ├──────┤
│ │ │ 楊新盛 │ │92年8 月26日│
│ │ │ │ │ 至 │
│ │ │ │ │192年8月25日│
├───────────┼────┼────┼───┼──────┤
│桃園市復興區巴陵段1815│ 陳泰富 │ 楊新盛 │全部 │92年8月27日 │
│地號土地 │ ├────┤ ├──────┤
│ │ │ 楊新盛 │ │92年8 月26日│
│ │ │ │ │ 至 │
│ │ │ │ │192年8月25日│
├───────────┴────┴────┴───┴──────┤
│登記字號：臺北市大溪地政事務所92年溪電字第142120號。 │
│共同擔保債權總金額300萬元。 │
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以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
書記官 謝菁菁