臺灣桃園地方法院民事判決 109年度訴字第1477號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 張志弘
張漢明
周立根
被 告 黃大銘
陳文君
陳文婷
上 二 人
訴訟代理人 陳楷天律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109 年10月22日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○八年度司執字第二三二０六號清償債務強制執行事件，於民國一○九年四月二十九日製作之分配表，其上所載次序５被告黃大銘之債權額新臺幣參佰陸拾萬元應予剔除，不得列入分配。
本院一○八年度司執字第二三二０六號清償債務強制執行事件，於民國一○九年四月二十九日製作之分配表，其上所載次序６被告陳文君、陳文婷之債權額新臺幣壹佰伍拾萬元應減為新臺幣壹佰貳拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃大銘負擔十分之七，被告陳文君、被告陳文婷連帶負擔百分之六，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人債權或分配金額 有不同意見者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴、聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。 經查，本院108 年度司執字第23206 號強制執行事件（下稱 系爭強制執行事件）原訂於民國109 年5 月29日分配，原告 在同年5 月11日即具狀對本院民事執行處109 年4 月29日製
作之強制執行金額分配表（下稱系爭分配表）提出異議，並 於同日向本院提起分配表異議之訴，並於109 年5 月25日檢 附本件起訴狀影本向本院執行處作為起訴之證明等情，業經 本院調取系爭強制執行事件案卷核閱無誤。揆諸上開規定， 原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法，合先敘明。二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原 告起訴已經表明係要提起分配表異議之訴，然其訴之聲明用 語誤為消極確認之訴，嗣原告於109 年8 月4 日以書狀更正 為如後述聲明所示（見本院卷第147-148 頁）。核原告上開 所為變更核屬前開法文之情，揆諸首揭規定，要無不合，應 予准許。
三、被告黃大銘經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人張書良前於88年7 月16日向原告借款新臺 幣（下同）550 萬元（下稱系爭借款），並邀同訴外人張田 塗為連帶保證人，於92年3 月16日起即未繳納該借款本息， 經臺灣板橋地方法院（即改制前之臺灣新北地方法院）核發 債權憑證，原告依該債權憑證為執行名義，經系爭強制執行 事件聲請拍賣附表一、二所示之不動產（下稱系爭不動產） ，並於108 年12月25日以550 萬元拍定，109 年5 月29日依 據系爭分配表實施分配，依序由被告黃大銘受償310 萬元、 被告陳文君及陳文婷受償150 萬元、原告受償251,073 元， 而原告尚不足受償3,015,381 元，及自109 年3 月5 日起至 清償日止之利息4,131,108 元及違約金873,692 元，然本院 民事執行處於債權分配前即命被告等陳報實際抵押債權金額 ，惟均未提出，致本院執行處以系爭不動產謄本所載之抵押 債權金額列入分配，顯見附表一、二所示抵押權（下合稱系 爭抵押權）擔保債權應不存在，是被告等以系爭抵押權人身 分參與系爭強制執行事件之分配，於法不符，應予剔除。為 此，爰依法提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：系爭分 配表『次序5 』以不動產登記謄本記載之抵押權而分配予被 告黃大銘360 萬元應予剔除；『次序6 』以不動產登記謄本 記載之抵押權而分配予被告陳文君（即陳英英之繼承人）及 被告陳文婷（即陳英英之繼承人）150 萬元應予剔除。二、被告陳文君、陳文婷則以：張田塗為系爭借款之連帶保證人 ，迄今皆未對於系爭分配表提出異議；況被告二人均居住於 國外，對於法院文書尚難迅速提出意見，原告依此率然論斷
債權不存在，缺乏證據可佐，應屬無據等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃大銘未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
四、原告主張張書良、張田塗尚積欠其債務達本金3,015,381 元 及利息4,131,108 元、違約金873,692 元未還，乃聲請對於 系爭不動產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在 案，系爭不動產拍定後，本院民事執行處於109 年4 月29日 製作系爭分配表，並定於109 年5 月29日實行分配，被告黃 大銘係以執行標的之第一順位抵押權人地位受分配360 萬元 、被告陳文君、陳文婷以執行標的之第二順位抵押權人地位 受分配150 萬元；而系爭不動產係於90年8 月20日、91年4 月24日分別設定如系爭抵押權予被告黃大銘、訴外人即被告 陳文婷、陳文君之母陳英英等情，業據原告提出系爭不動產 登記謄本、系爭分配表影本、債權憑證影本，並經本院調取 系爭抵押權登記申請書、系爭強制執行事件卷宗查閱無訛， 且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、得心證之理由
㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在 後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任 分配法則，應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高 法院101 年度台上字第904 號、105 年度台上字第1942、19 08號裁判意旨參照），又稱消費借貸者，於當事人間必本於 借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他 方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係 存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，均負舉證之責任。
㈡按最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之 債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若 在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保 之範圍內。最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之 存續期間在法律上各有其不同意義。一般抵押權登記實務上 固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為 目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之 抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存 續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院 87年度台上字第727 號裁判要旨）。最高限額抵押權之存續
期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所 發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之 債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不 問（最高法院83年度台上字第557 號裁判要旨）。查原告主 張附表一抵押權所擔保之債權不存在，被告黃大銘經相當時 期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第 1 項之規定，應視同自認，故原告主張之事實，應堪信屬實 。
㈢按普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從 屬於債權而存在，意即必須有被擔保之債權合法存在為前提 ，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔 保之債權不存在，縱為抵押權設定登記，亦難認其抵押權業 已成立，且當事人為借款債務設定一般抵押權時，先為設定 登記再交付金錢之情形，亦所在多有，自不得因已為設定抵 押權登記，即當然反推已交付金錢，或指已交付金錢為常態 事實。經查，被告陳文君、陳文婷否認原告之主張，並辯稱 確實存有消費借貸債權，因而設定附表二所示抵押權等語， 是依上開說明，自應由被告陳文君、陳文婷就上開有利於己 之法律效果所憑之構成要件事實，負舉證之責。證人即張田 塗之子張書良於本院審理時證稱錢是伊借的，並以張田塗之 房屋為擔保，借款120 萬元，設定第二順位抵押權。原有簽 立借據但已經遺失。而張田塗提供不動產及印鑑證明交由伊 去辦理抵押權設定。利息有約定但已遺忘。有無約定清償期 亦不記得，因設定都會加成數，為何是150 萬元伊也不清楚 ，應該是陳英英要求，伊利息也都沒有給等語（見本院卷第 245-249 頁），查被告陳文君、陳文婷原係傳喚證人張書良 之父張田塗作證，證人張書良本非被告陳文君、陳文婷聲請 傳喚之證人，係因張田塗年事已高故證人張書良主動自行陪 同其到場，並表明其才是借款人等語，且倘證人張書良欲虛 構其與陳英英間之債權，其大可到庭附和證稱其與陳英英間 確實成立150 萬元之消費借貸，其卻僅稱成立120 萬元之消 費借貸，足見證人張書良根據其親身見聞之事實對被告有利 、不利之客觀事實均一併陳述，並無誇渲與杜撰，所述堪以 採信。故依據張書良之證言，得確認借款數額僅為120 萬元 ，而剩餘30萬元部分，未見被告陳文君、陳文婷就此詳為舉 證說明是否達成借貸之意思表示合致與金錢交付，而存在金 錢消費借貸關係之事實，被告陳文君、陳文婷亦陳稱對依照 證人張書良證詞剔除30萬元債權沒有意見（本院卷第248 頁 ），從而原告請求將系爭分配表所列關於被告陳文君、陳文
婷所受分配金額均應予剔除，僅就30萬元範圍部分，係屬有 理，應予准許，其餘120 萬元部分，應屬無據，不應准許。六、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項，求為判決主文 第1 、2 項所示，為有理由，應予准許；逾此部分為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，核於判決結 果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
民事第二庭 法 官 游智棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 李韋樺
附表一：
┌─────┬────────────────────┐
│登記字號 │90 年桃資登字第361120號 │
│權利種類 │最高限額抵押權 │
├─────┼────────────────────┤
│不動產標示│重測前： │
│ │桃園市○路段0000地號 │
│ │桃園市○路段00000○號 │
│ │重測後： │
│ │桃園市○○區○○段000 地號 │
│ │桃園市○○區○○段 00 ○號 │
├─────┼────────────────────┤
│債權人 │黃大銘 │
├─────┼────────────────────┤
│債務人及所│張田塗 │
│有權人 │ │
├─────┼────────────────────┤
│擔保債權總│360萬元。 │
│金額 │ │
├─────┼────────────────────┤
│ │1.權利存續期限：民國90年8 月20日起至91年│
│ │ 2 月19日止。 │
│ │2.清償日期：依照各個債務契約所約定之清償│
│ │ 日期。 │
│ │3.利息（率）：無。 │
│ │4.遲延利息：無。 │
│ │5.違約金：無。 │
└─────┴────────────────────┘
附表二：
┌─────┬────────────────────┐
│登記字號 │91 年桃資登字第213190號 │
│權利種類 │普通抵押權 │
├─────┼────────────────────┤
│不動產標示│重測前： │
│ │桃園市○路段0000地號 │
│ │桃園市○路段00000○號 │
│ │重測後： │
│ │桃園市○○區○○段000 地號 │
│ │桃園市○○區○○段 00 ○號 │
├─────┼────────────────────┤
│債權人 │陳英英 │
├─────┼────────────────────┤
│債務人及所│張田塗 │
│有權人 │ │
├─────┼────────────────────┤
│擔保債權總│150萬元。 │
│金額 │ │
└─────┴────────────────────┘
, 台灣公司情報網