臺灣新竹地方法院民事判決 108年度訴字第637號
原 告
即反訴被告 白王爺廟
法定代理人 楊富雄
訴訟代理人 張淑美律師
被 告
即反訴原告 林奎至
訴訟代理人 王志陽律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國109年10月14日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹市○○段○○段○○○○地號土地上如附圖所示C 部分（面積二平方公尺）、坐落新竹市○○段○○段○○地號土地上如附圖所示D 部分（面積六平方公尺）之樓梯拆除，並將土地騰空返還予原告。
被告應給付原告新臺幣壹萬壹仟陸佰捌拾貳元，及自民國一○八年六月四日起至拆除第一項樓梯並返還占用土地予原告之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國一○八年四月十八日起至拆除第一項樓梯並返還占用土地予原告之日止，按月於每月末日給付原告新臺幣壹仟玖佰肆拾柒元，及自次月首日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。本判決第一項所命給付部分，於原告以新臺幣參拾參萬參仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰萬零參佰壹拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項所命給付部分，於原告以新臺幣肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹萬壹仟陸佰捌拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項各到期部分，於原告每期以新臺幣陸佰伍拾元為被告供擔保後，得假執行；但被告於各到期部分以新臺幣壹仟玖佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。次按，不變更訴訟標的，而補充 或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民 事訴訟法第256 條亦有規定。本件原告起訴時原聲明為：㈠ 被告應將坐落新竹市○○段○○段0000○00地號土地上如起 訴狀附圖1 所示依序為C 、D 部分面積各為2.64平方公尺、 6.11平方公尺之地上物拆除（面積以實測為準），並將上開 土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）15 ,324元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息；暨自民國108 年4 月18日起至依第一項 聲明拆除占用地上物並返還土地予原告之日止，按月於每月 末日給付原告2,554 元，及自次月首日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息。嗣於訴訟進行中，經本院囑託新竹 市地政事務所就起訴狀附圖1 所示複丈成果圖重新繪製109 年3 月5 日之複丈成果圖（下稱附圖，如本院卷一第323 頁 ）後，原告乃依測量結果變更聲明為：㈠被告應將系爭00-0 、00地號土地上如附圖所示依序為C 、D 部分面積各為2 平 方公尺、6 平方公尺之地上物拆除，並將上開土地騰空返還 予原告。㈡被告應給付原告14,604元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；暨自108 年4 月18日起至依第一項聲明拆除占用地上物並返還土地予 原告之日止，按月於每月末日給付原告2,434 元，及自次月 首日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有民事更 正訴之聲明狀可參（見本院卷二第13至17頁），核原告所為 金錢請求聲明之變更，核屬單純減縮應受判決事項之聲明； 此外，經套繪而確定應拆除地上物之面積及位置後，所為之 補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭 規定，均應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、系爭00-0、00地號土地為原告所有，訴外人林阿丙於45年間 ，將坐落系爭00-0地號土地上之平房，改建為新竹市○○路 00○00號建物，55年間則增建3 、4 樓；其後林阿丙之子林 進水為將系爭96號建物1 樓部分出租他人使用，未經原告同 意即在系爭00-0、00地號土地如附圖所示C 、D 部分，面積 分別為2 平方公尺、6 平方公尺之土地搭建樓梯（下稱系爭 樓梯），以便自該樓梯通往2 樓住處。嗣林進水之配偶林陳 金鳳於96年間取得系爭96號、98號建物全部所有權後，曾主 張伊係因租賃關係而占有系爭00-0地號土地，並以伊與原告 間就系爭00-0地號土地有不定期租賃契約為由，依土地法第
102 條之規定請求原告設定系爭00-0地號土地全筆面積之地 上權予伊，經臺灣高等法院以96年度上字第891 號判決認定 林陳金鳳與原告間之租賃契約，僅及於附圖所示A 、B 部分 ，即系爭96、98號建物之基地，不包含系爭樓梯，因而僅就 該部分准許林陳金鳳命原告設定地上權之請求，顯見系爭樓 梯確實無權占用原告之土地。又系爭樓梯占用系爭00-0、00 地號二筆土地，且林陳金鳳既以租賃之意思占用系爭00-0地 號土地，自不可能另以行使地上權之意思占用系爭00地號土 地，是被告父母顯非以行使地上權之意思占有系爭00-0、00 地號土地，自無時效取得地上權規定之適用。而被告於107 年10月18日取得系爭96號建物所有權及系爭樓梯之事實上處 分權，亦同屬無權占用原告所有系爭00-0、00地號土地即如 附圖所示C 、D 部分、面積分別為2 平方公尺、6 平方公尺 ，為此，爰依民法第767 條第1 項之規定請求被告拆除系爭 樓梯，並將占用之土地返還原告。
㈡、被告所有之系爭樓梯無權占用原告所有系爭00-0、00地號土 地，受有使用占用土地之利益，造成原告受有損害，原告自 得依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之不當 得利。系爭00-0、00地號土地鄰近新竹火車站、周圍大型百 貨、商店、夜市、市場林立，極為繁榮，是本件不當得利數 額應以上開土地107 年1 月申報地價，分別為44,800元、33 ,714.4元，按年息百分之10計算，每月不當得利數額為2,43 4 元【（44,800元×2 ＋33,714.4×6 ）×10% ×1/ 12 ＝ 2,434 ，四捨五入至整數】；而被告自107 年10月18日取得 系爭樓梯事實上處分權至108 年4 月17日止，相當於租金之 不當得利金額合計為14,604元（計算式：2,434 ×6 ＝14,6 04），並應依法給付法定遲延利息。
㈢、訴之聲明：
１被告應將系爭00-0、00地號土地上如附圖所示依序為C 、D 部分面積各為2 平方公尺、6 平方公尺之地上物拆除，並將 上開土地騰空返還予原告。
２被告應給付原告14,604元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息；暨自108 年4 月18日 起至依第一項聲明拆除占用地上物並返還土地予原告之日止 ，按月於每月末日給付原告2,434 元，及自次月首日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。
３原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告祖父林阿丙於台灣光復後即向原告承租系爭00-0地號土 地建築平房居住，45年間改建為鋼筋混凝土造二層樓房即系
爭96號、98號建物，55年間增建3、4樓；林阿丙死亡後，由 其子林進水、林進石、林進塗繼承，林進水並以行使地上權 之意思，占有原告所有系爭00-0、00地號土地如附圖所示C 、D 部分，搭建系爭樓梯以便通往2 樓住處；嗣林進水於83 年10月29日去世，林進石於81年12月5 日去世後，即由林陳 金鳳（林進水之妻即被告之母親）、林曾秀華（林進石之妻 ）繼承之，並在89年8月29日辦理建物第一次登記，登記為 林陳金鳳、林曾秀華及林進塗共有；林進塗於95年1月24日 將其建物應有部分贈與其子林育麟，嗣再由林曾秀華及林育 麟將其等應有部分贈與林陳金鳳，並經登記完成，被告於 107年10月18日取得系爭96號建物及系爭樓梯之事實上處分 權；而系爭樓梯占用系爭00-0、00地號土地，迄至原告108 年5月10日具狀對被告提起本件訴訟前，已逾25年之久，在 此期間，原告均未為阻止興建或請求拆除之行為，足認系爭 樓梯占用原告所有系爭00-0、00地號土地如附圖所示C、D部 分應為公然、和平、繼續之占有，被告自得依時效取得之規 定請求登記為地上權人。
㈡、林陳金鳳於前案訴訟係主張林阿丙與原告間就系爭96號、98 號建物占用土地（系爭00-0地號）成立租地建屋關係，並未 主張就系爭樓梯占用土地（系爭00-0、00地號）成立租賃關 係；縱林陳金鳳曾主張系爭樓梯占用系爭00-0地號土地部分 亦為兩造租賃契約之範圍，然上開主張已為前案判決所不採 ，且該主張係原告於前案訴訟中所為之攻擊防禦方法，與兩 造間真實權利義務內容有別，自不得以林陳金鳳於前案訴訟 中曾主張系爭樓梯占用系爭00-0地號土地部分亦為租賃契約 之範圍，即謂林陳金鳳主觀上係以租賃之意思占用系爭樓梯 所在之系爭00-0地號土地。況系爭樓梯為林進水於81至83年 間所興建，林阿丙早於63年5 月30日即已死亡，林阿丙自不 可能與原告就系爭樓梯占用土地（00-0、00地號土地）成立 租賃關係，系爭樓梯與原告間自無任何租賃關係可言。至林 陳金鳳於前案訴訟固主張應就系爭00-0地號土地全部129 平 方公尺，即附圖A 、B 、C 部分連同法定空地6.69平方公尺 設定地上權，以擴大其地上權之面積，然此係依建築法有關 建物法定空地之規定所為主張。此外，原告89年間之信徒大 會決議，亦僅同意以林陳金鳳所有之建物實際占用面積120. 07平方公尺為準（不包含私自加蓋即樓梯建物部分），足認 林陳金鳳依89年間信徒大會決議主張伊與原告間成立租賃契 約及設定地上權之面積，係依系爭96號、98號建物實際占用 面積120.07平方公尺，並不包含未經原告同意擅自建築之系 爭樓梯部分。申言之，林陳金鳳與原告間成立租賃契約及設
定地上權之面積，並非繼承林阿丙之租賃關係而來，而係依 上開89年間信徒大會之決議；而系爭樓梯非基於租賃關係而 占用，林陳金鳳與原告間就系爭樓梯占用系爭00-0、00地號 土地，亦無任何租賃關係存在，此經前案判決認定之，自不 得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。㈢、基上所述，被告得依民法第769 條、第772 條時效取得地上 權之規定，請求登記為地上權人，是被告占有原告所有坐落 系爭00-0、00地號土地如附圖所示C 、D 部分，並非無權占 有，原告依民法第767 條第1 項之規定請求被告拆除系爭樓 梯、將占用土地返還原告，並請求相當於租金之不當得利， 為無理由。爰答辯聲明：
１原告之訴駁回。
２如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告為新竹市○○段○○段0000○00地號土地之所有人（見 本院卷一第21至25頁）。
㈡、被告祖父林阿丙於民國45年間，將在系爭00-0地號土地上原 有之平房，改建成新竹市○○路00○00號建物（下稱系爭96 、98號建物，合稱系爭2 建物），並就系爭2 建物之基地與 原告成立不定期之基地租賃關係。林阿丙於63年5 月30日死 亡後，由其子林進水（被告父親）、林進石、林進塗繼承， 嗣林進水將系爭96號建物1 樓出租他人，並在系爭96號建物 旁搭蓋樓梯覆蓋鐵皮通往2 樓。林進水於83年10月29日死亡 ，由配偶林陳金鳳（被告母親）繼承系爭2 建物應有部分、 林進石於81年12月5 日死亡後由配偶林曾秀華繼承系爭2 建 物應有部分。系爭2 建物於89年8 月29日辦理第一次保存登 記（同段519 建號），登記為林陳金鳳、林曾秀華及林進塗 共有，嗣林進塗於95年1 月24日將系爭2 建物應有部分以贈 與為原因移轉登記予其子林育麟，林陳金鳳於99年10月11日 死亡，由被告及林黛玲繼承系爭2 建物之應有部分。被告前 就系爭2 建物提起本院104 年度竹簡字第430 號分割共有物 訴訟，經判准變價分割，嗣於107 年10月18日由被告拍賣取 得系爭96號建物所有權及系爭樓梯（如附圖所示C 、D 部分 ）之事實上處分權（見本院卷一第73頁、第125 至136 頁、 第235 頁、第323 頁）。
㈢、原告於89年6月17日召開信徒大會時，決議就系爭2建物（建 物側方樓梯部分未經原告同意即擅行建築者除外），以實測 面積為準，同意予以訂立租賃契約書，並依土地法第102 條 規定向地政機關辦理地上權設定登記（見本院卷一第303 頁 ）。
㈣、因原告遲未依上開信徒大會之決議辦理地上權設定登記，被 告母親林陳金鳳遂依民法第832 條、土地法第102 條之規定 、原告之89年信徒大會、92年度臨時信徒大會決議，對原告 提起本院96年度訴字第225 號設定地上權登記之訴，經判決 原告應將系爭00-0地號土地全部面積129 平方公尺之土地， 設定存續期間為不定期之地上權予林陳金鳳。原告不服提起 上訴，由臺灣高等法院以96年度上字第891 號廢棄原判決關 於命原告就系爭00-0號土地超過系爭96號建物基地部分（如 新竹市地政事務所97年10月16日複丈成果圖所示A 部分65.3 9 平方公尺、B 部分54.68 平方公尺，合計120.07平方公尺 ）設定地上權部分廢棄。於該事件審理中，林陳金鳳曾主張 租賃及設定地上權之範圍應包含97年10月16日複丈成果圖所 示C 樓梯及00-0地號土地空地部分【下稱前案訴訟】（見本 院卷一第49至60頁、第106 頁、第285 頁、第298 頁）。㈤、系爭樓梯占用原告所有系爭00-0地號土地如附圖所示C 部分 面積2 平方公尺、占用原告所有系爭00地號土地如附圖所示 D 部分面積6 平方公尺之土地（見本院卷一第323 頁）。四、本院協同兩造整理本訴部分爭點如下：
㈠、原告依民法第767 條第1 項之規定請求被告拆除系爭00-0、 、00地號土地如附圖所示C 、D 部分，將上開土地返還原告 ，有無理由？被告抗辯其時效取得地上權得請求登記為地上 權人，並以此作為合法使用土地之權源，是否可採？㈡、原告請求被告給付相當租金之不當得利，有無理由？如有理 由，其金額應為若干？
五、得心證之理由：
㈠、被告抗辯時效取得地上權，其得請求登記為地上權人，並以 此作為合法使用土地之權源，並無可採，原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告拆除系爭00-0、00地號土地如附 圖所示C 、D 部分之地上物，並將上開土地騰空返還原告， 為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 定有明文。經查，原告為系爭00-0、00地號土地之所有人， 而被告自107 年10月18日起取得系爭樓梯事實上處分權，占 用系爭00-0地號土地如附圖所示C 部分面積2 平方公尺及系 爭00地號土地如附圖所示D 部分面積6 平方公尺之土地，皆 為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈤）。被告雖抗辯以其 占用上開土地符合民法第772 、769 條之要件，得請求登記 為地上權人，故非無權占有云云，惟被告前揭抗辯並不可採 ，詳如後述反訴部分之認定，則原告依民法第767 條第1 項
前段規定，請求被告拆除系爭00-0、00地號土地如附圖所示 C 、D 部分之地上物，並將上開土地騰空返還原告，自屬有 據，應予准許。
㈡、次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之建物，可能 獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年 台上字第1695號裁判意旨參照）。城市地方房屋之租金，以 不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第 97條第1 項定有明文；上開規定，於租用基地建築房屋準用 之，同法第105 條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額 ，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築 物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而定。又所謂法定 地價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法規定 所申報之地價。土地所有權人未於公告期間申報地價者，以 公告地價00％為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有 明文。此外，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外 ，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基 地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為 決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。本院 審酌系爭00-0、00地號土地位於新竹市勝利路上，鄰近新竹 火車站，附近為住宅及商業之混合區，商業活動程度一般， 系爭96、98號建物一樓部分出租作為店面使用，系爭樓梯通 往之二樓以上部分則為被告自住使用，此經被告陳述明確， 並有系爭2 建物照片、地圖在卷可憑（見本院卷一第27、45 、230 頁），是本院依照系爭00-0、00地號土地之坐落位置 、繁榮程度、經濟用途等因素，認原告主張按系爭土地當年 度每平方公尺申報地價年息之10％計算被告無權占有系爭土 地所受相當於租金之利益，尚屬過高，應以坐落土地申報地 價之年息8 ％計算相當於租金之不當得利為適當。查系爭樓 梯占用系爭00-0地號土地如附圖所示C 部分之面積為2 平方 公尺，該土地於107 年之申報地價為每平方公尺44,800元， 系爭樓梯占用系爭00地號土地如附圖所示D 部分之面積為6 平方公尺，該土地於107年之申報地價為每平方公尺33,714. 4元，此有土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第21 至23頁），是原告請求被告給付自107年10月18日至108年4 月17日止相當於租金之不當得利共11,682元【（44,800×2 +33, 714.4×6）×8%×6/12，四捨五入至整數】，及自108 年4月18日起至返還系爭00-0、00地號土地占用部分之日止 ，按月給付原告相當於租金之不當得利1,947元【（44,800 ×2+33,714.4×6）×8%×1/12，四捨五入至整數】，為有
理由。
㈢、綜上所述，本訴部分原告依民法第767 條第1 項規定，請求 被告將坐落新竹市○○段○○段0000地號土地上如附圖所示 C 部分（面積2 平方公尺），坐落同小段00地號土地上如附 圖所示D 部分（面積6 平方公尺）之樓梯拆除，並將土地騰 空返還予原告，及請求被告應給付原告11,682元，及自起訴 狀繕本送達之翌日即108 年6 月4 日（見本院卷一第69頁） 起至返還占用土地予原告之日止，按年息百分之5 計算之利 息，暨自108 年4 月18日起至返還占用土地予原告之日止， 按月給付原告相當於租金之不當得利1,947 元，及自次月首 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由， 應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。六、原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執 行，或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附 麗，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別 定有明文。次按民事訴訟法第260 條第1 項所謂「反訴之標 的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係」者，乃指反訴標 的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的 之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者 之間，有牽連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為 防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一， 或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴 標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之 原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係，又反訴 標的之法律關係為本訴標的之法律關係之先決問題者，亦屬 之（最高法院91年度台上字第262 號、81年度台抗字第213 號裁判意旨參照）。本訴原告依民法第767 條第1 項規定， 請求本訴被告將其無權占用新竹市○○段○○段0000○00地 號土地之地上物拆除，將所占用之土地返還本訴原告；而反 訴原告則於本訴繫屬中，對反訴被告（即本訴原告）提起反 訴，主張其就系爭00-0、00地號土地，如附圖所示C 、D 部 分，面積分別為2 平方公尺、6 平方公尺所占用之部分，因 時效取得地上權登記請求權，而依民法772 條、第769 條規
定，對反訴被告提起反訴，聲明請求確認地上權登記請求權 存在及容忍辦理地上權登記等情；經核本件反訴原告主張之 內容，涉及反訴原告就本訴請求返還之土地是否具有占用之 正當權源，即反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者間有牽連關係，是反訴原告就此部分 提出反訴，與前揭規定並無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有規定。 本件反訴原告起訴時原聲明為：確認反訴原告對於反訴被告 所有系爭00-0、00地號土地如附圖所示依序為C 、D 部分面 積各2.24、6.11平方公尺（面積以實測為準）土地有地上權 登記請求權存在，反訴被告並應容忍反訴原告辦理地上權登 記；嗣於訴訟進行中，經本院囑託新竹市地政事務所就起訴 狀附圖1 所示複丈成果圖重新繪製本判決附圖後，反訴原告 乃依測量結果變更聲明為：確認反訴原告對於反訴被告所有 系爭00-0、00地號土地如附圖所示依序為C 、D 部分面積各 2 、6 平方公尺土地有地上權登記請求權存在，反訴被告並 應容忍反訴原告辦理地上權登記。反訴原告於經測量確定系 爭樓梯坐落之位置面積後更正請求為地上權登記之範圍，核 屬更正事實上之陳述，並非訴之變更及追加，揆諸前揭規定 ，應為准許。
三、第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。反訴原告主張其 就反訴被告所有系爭00-0、00地號土地如附圖所示C 、D 部 分，面積分別為2 平方公尺、6 平方公尺部分，已符合時效 取得地上權之要件，而有地上權登記請求權存在，惟此為反 訴被告否認之。是反訴原告就系爭00-0、00地號土地是否有 地上權登記請求權即不明確，並得以確認判決將之除去，應 認反訴原告提起本件確認之訴有確認利益，自應准許。貳、實體部分：
一、反訴原告主張：反訴原告父親林進水於生前（民國83年10月 29日以前）在反訴被告所有系爭00-0、00地號土地上如附圖 所示C、D部分搭建系爭樓梯時即知悉上開土地為反訴被告所 有，並基於建築之目的使用該土地，占有後確有搭建樓梯之 情事，自有別單純占有使用土地之情形，是認林進水於主觀 上自有以行使地上權之意思，並在反訴被告所有系爭00-0、
00地號土地上有建築或其他工作物為目的、使用該土地之客 觀事實；嗣林進水死亡後，再由繼承人即林陳金鳳、反訴原 告繼續占有使用迄今，依民法第947 條規定，反訴原告自得 將自己之占有以及前占有人之占有合併，而為主張；又反訴 被告均未曾有何阻止興建或請求拆除之行為，故系爭樓梯自 應為公然、和平、繼續占有。反訴原告於108 年8 月7 日向 新竹市地政事務所申請時效取得地上權登記時，自已逾民法 第769 條所定之20年期間，符合時效取得地上權之要件，依 法自得請求登記為地上權人。此外，前案訴訟判決理由中， 對林陳金鳳與反訴被告間就系爭樓梯占用系爭00-0、00地號 土地如附圖所示C 、D 部分，並無租賃關係之判斷結果，有 既判力及爭點效存在，法院自不得作相異之判斷；至林陳金 鳳於該案雖曾主張應就系爭00-0地號土地上全部129 平方公 尺（即附圖A 、B 、C 部分連同法定空地6.69平方公尺）均 應設定地上權；而反訴被告於該案則主張應以林進水父親林 阿丙承租範圍33.76 坪（即111.60平方公尺），惟均不為前 案訴訟判決所採，即不生任何既判力或爭點效可言。為此， 爰依民法第769 條、第772 條之規定提起本件反訴訴訟等語 。並聲明：確認反訴原告對於反訴被告所有系爭00-0、00地 號土地如附圖所示依序為C 、D 部分，面積各2 、6 平方公 尺土地有地上權登記請求權存在，反訴被告並應容忍反訴原 告辦理地上權登記。
二、反訴被告則以：反訴原告雖主張其占有已符合時效取得地上 權之要件，惟未就其與其父母係以行使地上權之意思而占有 系爭00-0、00地號土地乙節舉證以實其說，其主張自不足採 ；且在前案訴訟中，林陳金鳳明確主張係因租賃關係而占有 系爭00-0地號土地，並以其與反訴被告間就系爭00-0地號土 地有不定期租賃契約為由，主張依土地法第102 條之規定請 求反訴被告設定系爭00-0地號全部面積之地上權予其，顯然 林陳金鳳係以租賃之意思占用系爭00-0地號土地，非以行使 地上權之意思占用；而系爭樓梯占用系爭00-0、00地號土地 ，林陳金鳳既以租賃之意思占用系爭00-0地號土地，自不可 能另以行使地上權之意思占用系爭00地號土地，是反訴原告 及其父母顯非以行使地上權之意思占有系爭00-0、00地號土 地如附圖所示C 、D 部分，自無時效取得地上權之適用，反 訴原告請求確認地上權登記請求權存在，自屬無據。此外， 林陳金鳳於前案訴訟主張系爭00-0地號土地自45年間起即有 正式租約，且租地建屋使用之面積為00-0地號土地全部面積 12 9平方公尺等情，足認林進水生前搭建系爭樓梯時，已誤 認系爭00-0地號土地皆位於租賃範圍內而以租賃之意思占用
，嗣後林陳金鳳亦誤認有租賃關係而於主觀上以租賃之意思 繼續占用土地，雖前案判決認定反訴被告與林陳金鳳間就系 爭樓梯所占用系爭00-0地號土地部分並非租賃關係存在，亦 僅係客觀上不存在租賃關係而已，仍無礙林進水、林陳金鳳 於主觀上係以租賃之意思而占有系爭00-0、00地號土地之認 定。再者，本事件係爭執反訴原告及林進水、林陳金鳳於主 觀上是否以行使地上權之意思占用土地，前案並未將之列為 爭點，當然亦無爭點效之問題。爰答辯聲明：反訴原告之訴 駁回。
三、經本院協同兩造整理反訴部分爭點如下：
反訴原告主張依民法772、769條時效取得地上權之規定，其 得請求登記為新竹市地政事務所109年3月5日複丈成果圖所 示C、D部分土地之地上權人，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠、按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取 得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記 並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求 確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記 者，受訴法院均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要 件，為實體上裁判（最高法院96年度台上字第2303號裁判參 照）。經查，反訴原告於反訴被告提起本訴拆屋還地之訴時 ，尚未向管轄地政機關完成地上權之登記，反訴被告抗辯反 訴原告縱符合民法第772、758條規定要件，反訴原告亦僅取 得地上權登記之請求權，故本院毋庸於本件訴訟中就反訴原 告是否符合時效取得地上權登記之要件為實體上裁判云云。 惟依上開最高法院判決意旨，反訴原告既已於拆屋還地之訴 訟繫屬中提起本件反訴，請求確認時效取得地上權登記請求 權存在及命土地所有人即反訴被告容忍其為地上權登記，本 院應就反訴原告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上 裁判。
㈡、次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物 為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文，另依民 法第772 條規定，地上權之取得時效，準用民法第769 條、 第770 條之規定。故依時效取得地上權者，須其主觀上有以 行使地上權之意思而占有，客觀上有在他人之土地上建築房 屋或其他工作物而和平繼續使用其土地20年，其占有之始為 善意並無過失者10年以上之事實，始足當之。而此項行使地 上權之意思依民法第944 條第1 項之規定，既不在「推定」 之列，即須由占有人負「證明」之責。又占有人在他人土地 上有建築物，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界
建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因 不知為他人土地而誤為占有使用等等，原因多端，尚難僅以 占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基 於行使地上權之意思而占有（最高法院100 年度台再字第6 號民事判決意旨參照）。準此，反訴原告主張時效取得地上 權，並因此主張有權占有系爭00-0、00地號土地，依上開最 高法院判決意旨，反訴原告應就其係以行使地上權之意思而 占有上開土地，負舉證責任。
㈢、按因時效而取得地上權者，必須以行使地上權之意思占有他 人之土地，始為相當，本件再審原告自始即主張伊就訟爭土 地有租賃關係存在，足證再審原告係以租賃之意思占用訟爭 土地，並非以行使地上權之意思，占有他人之土地，自無從 依時效而取得地上權（最高法院69年度台再字第79號判決意 旨參照）。經查，坐落系爭00-0、00地號土地如附圖所示依 序為C 、D 部分之樓梯，係反訴原告之父親林進水生前為將 系爭96號建物1 樓出租他人，而在系爭96號建物旁搭蓋，供 該建物2 樓對外出入使用，當時林進水、林進石、林進塗就 系爭96號建物本體之基地，係基於租賃之法律關係，而占有 系爭00-0地號土地，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠） ，且並無證據證明林進水、林進石、林進塗及其後繼承系爭 2 建物事實上處分權之反訴原告母親林陳金鳳、林進石之配 偶林曾秀華，於89年6 月17日反訴被告召開信徒大會以前， 就占有系爭96號建物及系爭樓梯之基地，係以不同之意思分 別占有，依一般常情，占有人應係以同一之意思，占有建物 本體及增建部分建物之基地，是堪認其等就如附圖所示C 、 D 部分之土地，亦附隨96號建物本體之基地，以承租人之意 思而占有，此由反訴原告之前占有人林陳金鳳於前案訴訟中 主張租賃及應設定地上權之範圍為系爭00-0地號土地全部， 益資佐證。又反訴被告於89年6 月17日召開信徒大會時，決 議就系爭2 建物，以實測面積為準，同意予以訂立租賃契約 書，並依土地法第102 條規定向地政機關辦理地上權設定登 記，而特別將系爭樓梯部分未經反訴被告同意即擅行建築者 除外，此亦為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），反訴原告 之母親林陳金鳳以信徒身分出席反訴被告89年信徒大會時， 已知悉反訴被告主張其無權占用如附圖所示C 、D 部分之土 地；且於96年3 月11日信徒大會中，反訴被告之信徒尚決議 ：因林陳金鳳之系爭樓梯無權占用反訴被告之土地，行為失 當，侵害反訴被告之財產等情，而將林陳金鳳之信徒資格除 名，此有反訴被告2 次信徒大會會議紀錄及簽到簿在卷可稽 （見本院卷一第303 頁、卷二第89頁至101 頁），然於前案
訴訟中，林陳金鳳仍主張就系爭00-0地號土地之全部（含系 爭樓梯占用之附圖所示C 部分），與反訴被告間有租賃關係 ，僅該主張經法院認為不可採，此一事實並為兩造所不爭執 （見不爭執事項㈣），堪認前占有人林陳金鳳經反訴被告明 示附圖所示C 、D 部分並不存在租賃關係後，並未主張行使 地上權，或表現其他可認為行使地上權之外觀，而主張以承 租之意思繼續占有如附圖所示C 部分土地，又C 部分與D 部 分均為系爭樓梯之基地，僅因坐落之地號不同而分為不同區 域，反訴原告占有D 部分之意思，應與其占有C 部分相同， 均係繼續以承租之意思而占有該部分土地，則反訴原告主張 其係以行使地上權之意思占有如附圖所示C 、D 部分土地， 難認有據。
㈣、反訴原告雖另主張林陳金鳳於前案訴訟中之陳述，僅為訴訟 中之攻防方法，不應以之作為認定當事人主觀意思之唯一方 法，且前案訴訟判決兩造間就附圖C 、D 部分並無租賃關係 存在，本院應受該案既判力及爭點效所拘束云云。惟查，縱 使不以林陳金鳳訴訟上之陳述認定其占用附圖所示C 、D 部 分土地之意思，反訴原告亦未提出積極證據，證明伊及林陳 金鳳係以行使地上權之意思占有如附圖所示C 、D 部分之土 地，而依上開最高法院判決意旨，不得僅以在他人所有之土