臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度訴字第611號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 廖鏡泉
指定辯護人 許民憲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第3982、6193號），本院判決如下：
主 文
廖鏡泉犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。附表編號1至4部分，應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、廖鏡泉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，亦係藥事法所規範之禁藥，依法 不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為：
（一）基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號1至4所示時間、地點、 方式、數量，無償轉讓甲基安非他命予李立森、伍建勳施 用。
（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號5 所 示時間、地點、方式、數量、金額，販賣甲基安非他命予 郭鉦堂。
嗣於民國109年4月6日下午2時30分許，經警依法搜索廖鏡 泉位在新竹縣○○鄉○○村○○路000 號住處，扣得其所 持用之OPPO廠牌手機（0000000000）1支，而查獲上情。二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局偵辦後偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告廖鏡泉及辯護人於本院準備、審理程序中，均同意有證據 能力，又經本院審認結果，並無顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，審酌各該證據資料製作時之情況，無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予 檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實一、（一）所示轉讓禁藥之事實，業據被告於偵 查、本院準備及審理程序訊問時坦白承認，事實一、（二 ）所示販賣第二級毒品部分，被告雖於偵查中否認犯行， 然於本院準備及審理程序訊問時已坦白承認在卷（偵字第 3982號卷第98-100頁、本院卷第75-83、133-142頁），並 據證人李立森、伍建勳、郭鉦堂分別於警詢、偵訊時證述 在卷（偵字第3982卷第29-30頁、他字第1924卷第99- 101 頁、偵字第6193卷第38-40頁、他字第1924卷第176-178頁 、偵字第6193卷第29- 30頁、他字第1924卷第279-281 頁 ），復有新竹市警察局109年4月6 日搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表（受執行人：廖鏡泉；執行處所：新竹縣○○ 鄉○○村○○路000號）、通訊監察譯文、本院109年度聲 搜字第143號搜索票2張、本院108年度聲監字第225號、10 8年度聲監續字第498、580、639、702、767、837、905號 等通訊監察書（受監察人廖鏡泉）、本院108 年度聲監字 第88號、108年度聲監續字第233、321 號通訊監察書（受 監察人郭鉦堂）（偵字第3982卷第8-10、31頁、偵字第61 93卷第41、31-32頁、偵字第3982卷第6-7、46-53 頁、本 院卷第61-71頁），及扣案之OPPO廠牌手機1支（含SIM 卡 、本院109年度院保字第490號扣押物品清單，本院卷第51 頁）等件，在卷足資佐證，足認被告上開任意性之自白與 事實相符，可以採信。
（二）查販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝 鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等， 而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之 氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行， 販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為 圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。 查被告就附表編號5 所示之販賣第二級毒品犯行，已於本 院訊問時供承其所獲利益是可由證人郭鉦堂處取得免費施 用之毒品等情（本院卷第79頁），故此足認被告主觀上確 有營利之意圖。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪已認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，業於10 9年1月15日總統華總一義字第10900004091 號令修正公布
，並自公布後6個月即109年7 月15日施行，自有新舊法之 適用問題。查被告為附表編號5 販賣第二級毒品犯行後， 毒品危害防制條例第4條第2項之構成要件固未修正，但關 於法定刑部分，修正前原規定「處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後則為 「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五 百萬元以下罰金」，亦即修正後毒品危害防制條例第4 條 第2 項之法定刑度（有期徒刑及罰金刑）均有所提高，對 被告較為不利，故就附表編號5 所示犯行，應適用被告行 為時即109年7 月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4 條第2項規定。
（二）又按甲基安非他命雖係上揭條例第2條第2項第2 款所列之 第二級毒品，但亦同屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知 禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可 資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1 項轉 讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬 元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科 70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命 應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
（三）核被告就事實一、（一）即附表編號1至4所為，均係犯藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，又被告轉讓禁藥罪前持有 甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則， 不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒 品罪，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處 罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為 所吸收不另論罪之問題；就事實一、（二）即附表編號5 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為 其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。（四）被告上開各犯行，犯罪時間、地點不同，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
（五）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形 而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一
，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情 形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯 行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原 則。查被告所為附表編號5 販賣第二級毒品犯行，被告僅 係賺取少量毒品以供己施用，所得之利益甚微，販售之數 量不多，為小額交易，為毒品交易之下游，是以其惡性情 節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤 」毒販顯有差異，本院認依修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑，與被告行為情狀比例衡量後，縱量 處法定最低刑度即有期徒刑7 年，以一般人之觀點，客觀 上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情 ，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第二級毒品部 分減輕其刑。
（六）爰審酌被告無視政府杜絕毒品流通之禁令，為圖小利而為 本件販賣第二級毒品犯行，且為轉讓禁藥之犯行，助長毒 品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡被告之 素行不佳、犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之對 象不多、販賣毒品價格非鉅，暨國中畢業之智識程度、未 婚、入監前從事鐵工工作、月收入約新臺幣（下同）2 萬 餘元之經濟狀況、於本院訊問時終能坦承販賣第二級毒品 犯行及始終承認轉讓禁藥犯行之犯後態度等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並就附表編號1至4得易服社會勞 動之宣告刑部分，定其應執行之刑。
三、沒收之理由：
（一）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法 第38條第2項定有明文。又按犯第4條至第9 條之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之， 毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之門號000 0000000號所使用之OPPO廠牌手機1 支（含SIM卡），為被 告所有，業據被告承認在卷（偵字第3982號卷第3 頁反面 、第90頁），並供其分別為如附表各編號所示犯行所用之 物，爰依上揭規定，分別宣告沒收。
（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。查被告就附 表編號5 所示販賣第二級毒品犯行之價金，屬其犯罪所得
，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本件經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官翁旭輝到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 楊惠芬
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 李佳穎
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬───────┬───────┬───────┬───────┐
│編│相對人│交易時間 │轉讓、交易地點│轉讓、交易毒品│聯絡方式 │罪名及宣告刑 │
│號│ │ │ │方式、種類、數│及相對應監聽譯│ │
│ │ │ │ │量、金額（新臺│文 │ │
│ │ │ │ │幣） │ │ │
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│1 │李立森│108年7月22│廖鏡泉位在新竹│無償轉讓甲基安│李立森以持用之│廖鏡泉犯藥事法│
│ │ │日晚上8時 │縣湖口鄉合興村│非他命1小包 │0000000000號行│第八十三條第一│
│ │ │17分許 │德興北路158 巷│ │動電話與廖鏡泉│項之轉讓禁藥罪│
│ │ │ │21號住處附近之│ │持用之00000000│，處有期徒刑參│
│ │ │ │OK便利商店 │ │11號行動電話聯│月。扣案OPPO廠│
│ │ │ │ │ │絡後，廖鏡泉即│牌（含SIM 卡、│
│ │ │ │ │ │於左列時間、地│門號0000000000│
│ │ │ │ │ │點轉讓左列所載│）手機壹支，沒│
│ │ │ │ │ │之甲基安非他命│收。 │
│ │ │ │ │ │予李立森。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │監聽譯文編號 │ │
│ │ │ │ │ │136、137（偵字│ │
│ │ │ │ │ │第3982號第31頁│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │李立森│108年6月17│廖鏡泉上開住處│無償轉讓甲基安│李立森以持用之│廖鏡泉犯藥事法│
│ │ │日下午5時 │ │非他命1小包 │0000000000號行│第八十三條第一│
│ │ │20分許 │ │ │動電話與廖鏡泉│項之轉讓禁藥罪│
│ │ │ │ │ │持用之00000000│，處有期徒刑參│
│ │ │ │ │ │11號行動電話聯│月。扣案OPPO廠│
│ │ │ │ │ │絡後，廖鏡泉即│牌（含SIM 卡、│
│ │ │ │ │ │於左列時間、地│門號0000000000│
│ │ │ │ │ │點轉讓左列所載│）手機壹支，沒│
│ │ │ │ │ │之甲基安非他命│收。 │
│ │ │ │ │ │予李立森。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │監聽譯文編號 │ │
│ │ │ │ │ │43（偵字第3982│ │
│ │ │ │ │ │號第31頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │伍建勳│108年8月25│同上 │無償轉讓甲基安│伍建勳以持用之│廖鏡泉犯藥事法│
│ │ │日下午6時 │ │非他命1小包 │0000000000號行│第八十三條第一│
│ │ │許 │ │ │動電話與廖鏡泉│項之轉讓禁藥罪│
│ │ │ │ │ │持用之00000000│，處有期徒刑參│
│ │ │ │ │ │11號行動電話聯│月。扣案OPPO廠│
│ │ │ │ │ │絡後，廖鏡泉即│牌（含SIM 卡、│
│ │ │ │ │ │於左列時間、地│門號0000000000│
│ │ │ │ │ │點轉讓左列所載│）手機壹支，沒│
│ │ │ │ │ │之甲基安非他命│收。 │
│ │ │ │ │ │予伍建勳。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │監聽譯文編號 │ │
│ │ │ │ │ │203、204、205 │ │
│ │ │ │ │ │（偵字第6193號│ │
│ │ │ │ │ │第41頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │伍建勳│109年1月9 │伍建勳位在新竹│無償轉讓甲基安│伍建勳以持用之│廖鏡泉犯藥事法│
│ │ │日晚上9時 │縣湖口鄉信義村│非他命1小包 │0000000000號行│第八十三條第一│
│ │ │10分許 │成功路542號住 │ │動電話與廖鏡泉│項之轉讓禁藥罪│
│ │ │ │處 │ │持用之00000000│，處有期徒刑參│
│ │ │ │ │ │11號行動電話聯│月。扣案OPPO廠│
│ │ │ │ │ │絡後，廖鏡泉即│牌（含SIM 卡、│
│ │ │ │ │ │於左列時間、地│門號0000000000│
│ │ │ │ │ │點轉讓左列所載│）手機壹支，沒│
│ │ │ │ │ │之甲基安非他命│收。 │
│ │ │ │ │ │予伍建勳。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │監聽譯文編號 │ │
│ │ │ │ │ │333、334（偵字│ │
│ │ │ │ │ │第6193號第41頁│ │
│ │ │ │ │ │） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│5 │郭鉦堂│108年5月12│郭鉦堂位在新竹│甲基安非他命8 │郭鉦堂以持用之│廖鏡泉販賣第二│
│ │ │日上午11時│縣竹北市竹仁街│公克、價金7千 │0000000000號行│級毒品，處有期│
│ │ │50分許 │2號3樓之1室租 │元 │動電話與廖鏡泉│徒刑參年柒月。│
│ │ │ │屋處 │ │持用之00000000│扣案OPPO廠牌（│
│ │ │ │ │ │11號行動電話聯│含SIM卡、門號 │
│ │ │ │ │ │絡後，廖鏡泉即│0000000000）手│
│ │ │ │ │ │於左列時間、地│機壹支，沒收；│
│ │ │ │ │ │點販賣左列所載│未扣案犯罪所得│
│ │ │ │ │ │之甲基安非他命│新臺幣柒仟元，│
│ │ │ │ │ │予郭鉦堂。 │沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │ │一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │監聽譯文編號 │，追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │739、742、744 │ │
│ │ │ │ │ │、745、746（偵│ │
│ │ │ │ │ │字第6193號第 │ │
│ │ │ │ │ │31-32頁） │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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