臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第2595號
原 告 翁明華
訴訟代理人 周福珊律師
王暐凱律師
被 告 許陳愛祝
陳俊傑
陳美玲
陳俊華
陳吳婉女
陳俊豪
陳宜珊
黃清新
陳冠宇
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國109 年10
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就如附表所示不動產抵押權辦理繼承登記。被告應塗銷如附表所示不動產抵押權。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有 明文。查本件原告起訴時，除被告許陳愛祝外，原另列陳加 添、陳阿永、陳啓富為被告，聲明主張：㈠被告應就如附表 所示不動產抵押權辦理繼承登記。㈡被告應塗銷如附表所示 不動產抵押權登記。嗣本件訴訟程序進行中，因發現陳加添 、陳阿永、陳啓富於起訴前已死亡，遂於民國109 年9 月18 日具狀撤回對陳加添、陳阿永、陳啓富之訴，並追加原非當 事人之陳俊傑、陳美玲、陳俊華（為陳加添之繼承人）、陳 吳婉女、陳俊豪、陳宜珊（為陳阿永之繼承人）、黃清新、 陳冠宇（為陳啓富之繼承人）為被告。經核原告上開追加被 告，乃因原告訴請被告辦理繼承登記並塗銷抵押權之訴訟為 固有之必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須 合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人，核與上開規 定相符，應予准許。
二、本件被告許陳愛祝、陳俊傑、陳美玲、陳俊華、陳吳婉女、 陳俊豪、陳宜珊經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：如附表所示之房地（下稱系爭房地）為原告 所有，因原告於79年2 月間有資金需求，遂由訴外人陳加添 出款以訴外人陳林寶霞之名義貸與新臺幣（下同）200 萬元 予原告，原告並以系爭房地設定如附表所示之最高限額抵押 權（下稱系爭抵押權）予陳林寶霞以擔保上開借款，陳林寶 霞死亡後，茲因此件實際出借款項之人為陳加添，經協商後 由原告與陳加添、陳阿永、陳啓富達成協議，同意剩餘債權 總額至84年6 月16日確定為150 萬元，並由原告分別給付陳 加添、陳阿永、陳啓富各50萬元，其等收受原告清償之款項 後即出具清償證明，並提供印鑑證明、印鑑章等交付原告辦 理塗銷系爭抵押權登記，惟因陳林寶霞之繼承人尚有被告許 陳愛祝並未補件，以至於系爭抵押權方至今尚未辦理塗銷， 然原告實已清償完畢上開借款，系爭抵押權所擔保之債權應 已消滅；又系爭抵押權存續期間自79年2 月23日至84年2 月 22日止，因存續期間屆至而確定，被告之債權請求權時效應 自屆滿之翌日起算15年，於99年2 月23日因時效完成而消滅 ，被告復未於5 年內即104 年2 月23日前實行系爭抵押權， 則系爭抵押權亦因5 年除斥期間經過而消滅，惟系爭抵押權 形式上仍登記有案且公示周知，核屬對系爭房地所有權之妨 害，自應由被告即陳林寶霞之全體繼承人先就系爭抵押權辦 理繼承登記後，將系爭抵押權予以塗銷等語。為此，爰依民 法第759 條、第767 條第1 項中段規定提起本訴，並聲明： ㈠被告應就系爭抵押權辦理繼承登記。㈡被告應塗銷系爭抵 押權。
二、被告答辯意旨：
㈠被告黃清新、陳冠宇到庭陳稱：當初原告已經還款，並與陳 加添、陳阿永、陳啓富達成和解，我們也有提供資料供原告 辦理塗銷，同意塗銷等語。
㈡被告許陳愛祝、陳俊傑、陳美玲、陳俊華、陳吳婉女、陳俊 豪、陳宜珊均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作 何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；當事人對 於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞 辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之 規定，分別為民事訴訟法第280 條第1 項、第3 項前段所明
文。經查，原告主張於79年2 月間由陳加添出款，以陳林寶 霞之名義貸與原告200 萬元，經原告提供系爭房地設定系爭 抵押權，嗣原告於84年6 月16日與陳加添、陳阿永、陳啓富 協議確定剩餘債權額為150 萬元，業經原告清償完畢，原已 送件辦理塗銷，以及抵押權人陳林寶霞於79年7 月24日死亡 ，被告為其全體繼承人、再轉繼承人，尚未就系爭抵押權辦 理繼承登記等事實，業據原告提出與其所述相符之土地及建 物登記謄本、借據、切結書、同意書、抵押權設定契約書、 協議書、和解書、債務清償證明書、土地登記申請書、戶籍 謄本、繼承系統表等件在卷可稽（見本院109 年度訴字第25 95號卷，下稱本院卷，第17頁至46頁、61頁至95頁），另經 本院依職權調取系爭房地之土地及建物登記公務用謄本核閱 無訛（見本院卷第147 頁至157 頁），且查明被告並未拋棄 繼承，復為被告黃清新、陳冠宇所不爭執（見本院卷第104 頁）。又被告許陳愛祝、陳俊傑、陳美玲、陳俊華、陳吳婉 女、陳俊豪、陳宜珊均已於言詞辯論期日前相當時期受合法 通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀以資抗辯 ，是依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，應 視同對原告主張之事實自認，綜上自堪認原告之上開主張為 真實。
㈡又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881 條之12第 1 項第1 款規定甚明。上開規定雖係於96年3 月28日民法物 權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民 法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。 次按最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性 因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限 額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決意旨參照）。準此，本件最高限額抵押權之設定時間 在上開條文修正施行前之79年2 月26日，仍有上開條文之適 用，並因原約定之債權確定日期即84年2 月22日屆至而確定 ，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所 可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應 許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查原告主張其已清償系 爭房地之最高限額抵押權所擔保之債權等情，業如前所認定 ，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，基 於抵押權之從屬性，該抵押權亦歸於消滅，應屬可採。 ㈢再按所有人對於妨害對有權者，得請求除去之；因繼承於登 記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民 法第767 條第1 項中段、第759 條亦有明文。本件系爭抵押
權已依法消滅，業如前述，惟系爭抵押權形式上仍登記有案 且公示周知，核屬對系爭房地所有權之妨害，揆諸前揭說明 ，自應許抵押人即原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記。然 本件系爭抵押權人陳林寶霞已於79年7 月24日死亡，其繼承 人即被告許陳愛祝，與再轉繼承人即被告陳俊傑、陳美玲、 陳俊華、陳吳婉女、陳俊豪、陳宜珊、黃清新、陳冠宇尚未 就系爭抵押權辦理繼承登記，依上說明，自應由被告先辦理 繼承登記後，始得辦理塗銷登記，方屬適法。
四、從而，原告依民法第759 條、第767 條第1 項中段規定，請 求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，當屬有據 ，應予准許。再本件事證已臻明確，原告其餘攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行云云，惟按命債務人 為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力 之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意 思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。次按「被上 訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決， 原得依強制執行法第130 條之規定單獨向地政機關申請辦理 登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2 項之規定自明 ，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130 條發給證 明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台 上字第1225號判決意旨參照）。是命債務人為一定意思表示 之判決須待確定或與確定判決同一效力之執行名義成立者， 始得視為債務人己為意思表示，如許准為假執行之宣告，將 使意思表示之效力提前發生，核與上開規定及判例意旨不符 。揆諸上揭說明，本件判命被告就系爭抵押權辦理繼承登記 後予以塗銷之判決，核屬命債務人為意思表示之判決，須於 確定時始視為已為意思表示，不得宣告假執行，原告請求宣 告假執行，即屬無據，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第二庭 法 官 宋泓璟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 鄧筱芸
附 表：
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│編號│抵押物 │所有人暨權利範圍│新北市新莊地政事務所抵押權登記事項 │
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│ 1 │新北市龍鳳段│翁明華│5 分之1 │收件年│登記日期：79年2月26日 │
│ │570地號土地 │ │ │期及字│權利人：陳林寶霞 │
│ │ │ │ │號：79│債權額比例：全部 │
│ │ │ │ │年莊登│擔保債權總金額：本金最高限額新臺│
│ │ │ │ │字第00│幣240萬元 │
│ │ │ │ │6743號│存續期間：79年2 月23日至84年2 月│
│ │ │ │ │ │22日 │
│ │ │ │ │ │債務人：翁明華 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：5分之1 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：翁明華 │
│ │ │ │ │ │共同擔保建號：新北市新莊區龍鳳段│
│ │ │ │ │ │32建號 │
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│ 2 │新北市新莊區│翁明華│全部 │收件年│登記日期：79年2月26日 │
│ │龍鳳段32建號│ │ │期及字│權利人：陳林寶霞 │
│ │建物 │ │ │號：79│債權額比例：全部 │
│ │ │ │ │年莊登│擔保債權總金額：本金最高限額新臺│
│ │ │ │ │字第00│幣240 萬元 │
│ │ │ │ │6743號│存續期間：79年2 月23日至84年2 月│
│ │ │ │ │ │22日 │
│ │ │ │ │ │債務人：翁明華 │
│ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │ │ │ │設定義務人：翁明華 │
│ │ │ │ │ │共同擔保地號：新北市新莊區龍鳳段│
│ │ │ │ │ │570地號 │
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