臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞訴字第89號
原 告 羅普芳
訴訟代理人 林唐緯律師
被 告 華懋精密有限公司
法定代理人 洪慶銘
上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年
10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣貳拾伍萬零參佰壹拾壹元，及自民國 一百零九年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
二、被告應提繳新台幣壹拾萬柒仟參佰伍拾貳元至原告於勞動部 勞工保險局之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔二分之一，被告負擔二分之一。五、本判決第一項得假執行，但被告以新台幣貳拾伍萬零參佰壹 拾壹元供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項得假執行，但被告以新台幣壹拾萬柒仟參佰伍 拾貳元供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴後，將聲明第一項 「被告應給付原告新台幣（下同）328,890元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。」，減縮為「被告應給付原告310,371元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 」（見本院卷第191頁），合於前述規定，應予准許。貳、實體方面
一、原告主張：
原告自民國（下同）96年9月17日開始，於被告公司擔任作 業員，約定底薪35,000元、全勤獎金2,000元，月薪合計 37,000元。自108年3月1日起至109年2月29日止，原告因罹 患癌症需休養，而經被告同意留職停薪一年，然被告於留職 停薪期限屆滿前之109年2月28日向原告表示暫時不用復職， 並於同年3月2日明確拒絕原告復職及給付工資，而向原告提
出資遣，要求原告在同年月5日至被告公司辦理資遣手續， 已違反兩造勞動契約及勞基法第16條第1項第3款關於預告期 間之規定。之後被告於109年3月20日在新北市政府勞工局調 解時主張其未資遣原告，原告係自行離職，故拒絕給付原告 資遣費、特休未休工資、病假工資及預告期間工資，原告遂 以此已損害原告權益為由，依勞基法第14條第1項第5、6款 規定向被告為終止勞動契約之意思表示，並提出本件訴訟， 依勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項，勞基法第19 條、第38條第1項、第4項、第39條、民法第487條前段等規 定，請求被告給付資遣費240,828元、109年3月份20日工資 24,667元、任職期間特休未休59日工資72,767元、108年2月 23日補班一日工資2,466元、108年度短給病假28日工資 16,333元、補提繳勞工退休金107,352元，及發給非自願離 職書。併聲明：㈠被告應給付原告310,371元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。㈡被告應提繳107,352元至原告於勞動部勞工保險局之 勞工退休金專戶。㈢被告應發給原告非自願離職書。二、被告抗辯：
㈠資遣費部分
原告到職時，被告有告知需配合公司分派的工作時間，分為 早中晚班三班制，原告當面同意，且在職期間均有配合。但 原告留職停薪1年期滿復工時，當時公司因訂單稀少，只有 早班1人、中班1人，但早班已經有人了，所以通知原告回來 上中班，但原告表示無法配合，說被告惡意刁難，原告自己 說他不要做了，自己說要辭職，就此再也不來上班，也到勞 工局檢舉，並非被告主動不聘用，何來資遣費？也不需發給 非自願離職證明書。
㈡109年3月1日至同月20日工資部分
原告於109年3月2日復職時，既然說無法配合安排中班，從 此再也不來上班，也未提出請假申請，應屬曠職，何來工資 ？
㈢任職期間特休未休工資部分
從96年9月7日到108年4月14日止，特休未休天數只有33日， 並非59日，此部分款項應該只有40,700元。 ㈣108年2月23日補班一日工資部分
原告從108年3月1日起到108年4月23日辦理留職停薪前，都 未上工，也沒來請病假，應屬曠職，何來補班工資？ ㈤108年度短給病假28日工資部分
原告於108年2月26、27日有請兩日病假，但被告仍給付當月 全薪，顯然溢付該兩日病假工資1,167元，以及全勤獎金
2,000元，共計3,167元，應予扣抵。而且，原告從108年3月 1日起到108年4月23日辦理留職停薪前，都未上工，也沒來 請病假，何來病假工資？
㈥補提繳勞工退休金部分
原告主張應提繳勞工退休金107,352元，被告並無意見，但 公司已經註銷無法存入專戶，願意給付現金。
㈦綜上，被告同意給付退休金107,352元、特休未休工資 40,700元（已經扣除109年6月8日匯款11,100元），但應扣 抵病假工資溢付3,167元，及被告為原告支付歷年來勞健保 自行負擔部分差額32,340元，合計只應給付原告112,545元 。
㈧併聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行聲請。㈡如受不利之 判決願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自96年9月17日開始，於被告公司擔任作業員，約定底 薪35,000元、全勤獎金2,000元，月薪合計37,000元。 ㈡自108年3月1日起至109年2月29日止，原告因罹患癌症需休 養，而經被告同意留職停薪一年。
四、本件爭執點：
㈠雙方的勞動契約是否已經終止？原因為何？
㈡原告各項請求是否有理由？金額是多少？
以下分別說明
五、就雙方的勞動契約關係而言：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。且法無明文禁止勞 雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一 方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後 倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之 方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最 高法院95年度台上字第889號判決參照）。 ㈡本件中，
1.原告自108年3月1日起至109年2月29日止，因罹患癌症需 休養，而經被告同意留職停薪一年等事實，為雙方所不爭 執。
2.原告曾於109年2月25日詢問被告公司法定代理人乙○○： 「我明天上班嗎？」，經乙○○回答：「不是，應該是3 月2日」、「但是現在沒甚麼工作」，乙○○再於109年2 月28日回答：「暫時不用復職，從過完年到現在都沒甚麼 工作了」、續於109年2月29日通知原告：「你3月2日來， 我們談談看要怎麼辦？」、又於109年3月2日下午17：30
通知原告：「（年資11年6個月）丁○○遣散費145,274元 」、另於109年3月4日再次通知原告：「明天來辦資遣」 等語，此有原告與乙○○的Line對話紀錄可稽（見本院卷 第37-39頁）。
3.就109年3月2日當天雙方談論如何復工的情形，據證人即 被告法代的配偶丙○○證稱：「當天差不多九點的時候， 原告來公司，因為老闆請他來談上班的事情，那天是3月2 日，在公司辦公室談，當時我也有在場，還有他們雙方及 我女兒總共四個人在場。當時我先生是要原告來上中班， 因為當時日班（即早班）已經有人了，原告就說他無法配 合，原告轉頭就離開公司了，這樣前後講了沒有很久的時 間。我要另外補充，客戶都反應原告的態度不好，感覺很 不舒服，這是原告一年前任職時候的事情。」、證人即被 告法代的女兒甲○○也證稱：「我們要給原告安排是否上 中班的問題，就請原告來公司談。之前就有在手機詢問原 告是否要上中班，原告就回復不要，我們要知道原告為什 麼不想要上中班的原因，原告當天來並沒有說明原因，就 一直說不要，我們跟原告說，如果上中班，原告早上就可 以去醫院複診看病，下午再來上班，原告並沒有接受，我 們就請原告再考慮一下，原告就回去了。」等語（見本院 卷第202-204頁）。
4.至於被告公司法代乙○○先後於109年3月2日、3月4日通 知原告「資遣」一節，證人丙○○證稱：「因為原告在3 月2日那天，不同意上中班，而且有叫我們資遣他，我們 才會這樣寫，我們是被他誤導了。」，原告當庭也陳稱： 「我有跟老闆說，如果不讓我上早班，就請他資遣我。我 回去勞工局問，因為我留職停薪一年，復職的話，應該是 復職留職停薪前的時段。」，被告法定代理人乙○○也陳 稱：「這只是我好心提醒原告，要給原告一個紅包的意思 ，不要占原告的便宜，看一些費用是多少，然後算給原告 ，念原告在公司做那麼久了，過去大家相處也還好，只是 沒有想到後來會有這樣的事情發生。」等語（見本院卷第 204-205頁）
5.由上述過程可知，109年3月2日上午9時左右，原告到公司 談論復職的事情，公司只安排原告上中班，而非請假前的 早班，當場遭原告拒絕，原告並表示如果沒辦法上早班， 就請公司資遣他，雙方當場未能達成協議，而被告公司法 代乙○○於當日下午17：30通知原告：「（年資11年6個 月）丁○○遣散費145,274元」，續於109年3月4日再次通 知原告：「明天來辦資遣」，依照前述最高法院見解，顯
然於109年3月2日當天，雙方於協調上班時間時（早班或 中班），因原告不同意上中班，並請求公司辦理資遣，被 告公司也於當日17：30同意辦理資遣，並計算資遣費金額 ，應可認為雇主即被告公司已針對原告「如果沒辦法上早 班，就辦理資遣」的請求，與勞工即原告達成合意，故雙 方的勞動契約應認定已於當天發生合意終止的效力。六、就原告各項請求及金額而言：
㈠資遣費
1.如前所述，雙方既然合意終止勞動契約，被告也同意資遣 ，原告自得依法請求被告給付資遣費。
2.查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規 定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2 分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以 發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規 定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。此所稱「 以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工 作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數 （分子／分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12日勞 動4字第1010132304號令參照）。被告既然同意發給資遣 費，自應依上開規定計算原告資遣費金額。
3.勞動基準法施行細則第2條第7款規定：「依本法第二條第 四款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：七 、留職停薪者。」。原告自96年9月17日開始任職被告公 司，至109年3月2日合意終止勞動契約為止，年資為12年5 個月又13天，而原告曾因病請留職停薪病假1年，依照前 述規定，自不併入年資計算，故原告實際年資應為11年5 個月又13天。此外，原告主張雙方約定每月工資為底薪 35,000元、全勤獎金2,000元，月薪合計37,000元一節， 為被告公司所不爭執，故原告於留職停薪前，往前回溯6 個月薪資除108年2月份為35,000元外（當月請病假2日， 故無全勤獎金2000元），其它5個月工資依照原告存摺轉 帳資料分別為53,211元（108/1）、39,069元（107/12 ）、41,276（107/11）、41,139（107/10）、39,333元（ 107/9），總金額共249,028元，平均工資即為41,505元{ 計算式：249028/6=41505，元以下四捨五入}。故依原告 平均工資41,505元、年資為11年5個月又13天，基數為5又 163/244計算，被告應給付原告的資遣費為235,252元（ 41505x5又163/244=235252）。
㈡109年3月1日至同月20日工資部分
原告自留職停薪1年至109年2月29日屆滿，109年3月1日恰逢 周日例假日，109年3月2日雙方就復工一事進行協商不成即 合意終止勞動契約，顯然原告於109年3月份均未提供任何勞 務，勞動契約即告終止，故原告此部分請求，無法准許。 ㈢任職期間特休未休工資部分
1.按105年12月21日修正前勞動基準法第38條、勞動基準法 施行細則第24條分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位 ，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休 假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未 滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以 上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「特別休 假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數， 雇主應發給工資」。
2.106年1月1日修正後施行之勞動基準法第38條規定：「勞 工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依 下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三 日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年 未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。 五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者 ，每一年加給一日，加至三十日為止。」（第1項）、「 前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經 營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。 」（第2項）、「雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假 條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。」（第3 項）、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休 之日數，雇主應發給工資。」、「雇主應將勞工每年特別 休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23 條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知 勞工。」（第5項）、「勞工依本條主張權利時，雇主如 認為其權利不存在，應負舉證責任。」（第6項）。 3.依上述規定，原告於任職滿3年後即99年9月17日、100年 10月17日分別取得特別休假10日；於任職滿5年後至第9年 ，即101年9月17日至105年9月17日每年分別取得特別休假 14日，任職滿10年後即106年9月17日、107年9月17日，分 別取得特別休假16日、17日。以上合計共123日。 4.依照被告提出的請假單資料所載（見本院卷第243-259頁 ），並參照原告自陳「我每年只有固定休7天而已」一語 （見本院卷第206頁），則原告自99年9月17日後，每年已 休特別休假日數，分別是100年7日、101年7日、102年6日
（其中102/8/21為潭美颱風來襲北北基放假，不應列入請 特休日數）、103年6日、104年7日、105年7日、106年15 日、107年11日、108年8日，以上共計74日。原告雖主張 請假單「上面所記載『無事特休』，並非原告主動申請特 休假，是被告拒絕原告服勞務，我們認為依照民法第487 條，應該給付工資，並非特休。」云云（見本院卷第214 頁），惟依原告提出與被告公司法定代理人乙○○的Line 對話紀錄所載（見本院卷第21頁），乙○○曾於107年12 月間多次通知原告「明天沒事放特休」，原告均無表示任 何反對意思，另乙○○也陳稱「無事就是因為當時晚上沒 有工作可以做，可以來白天做，因為白天有陸陸續續的工 作進來。所以原告白天沒有來，晚上也沒有來，原告也有 特休沒有休完，所以就算原告請特休，不然原告就算曠職 了。當時原告也沒有任何請假手續，就是沒有來上班，我 有告訴原告，白天可以來上班，但是原告也沒有來。」等 語（見本院卷第214頁），故上述請假單上所載「無事特 休」部分，應認定符合勞基法第38條第2項規定，應可列 入特休假天數計算。
5.因此，原告得請求任職期間特休未休工資天數，應該只有 49日（123-74=49），而其中108年未休特休天數9日，被 告已於109年6月8日匯款11100元至被告帳戶內，有匯款資 料可稽（見本院卷第177頁），且為原告所承認（見本院 卷第133頁），故原告僅得請求其餘40日特休未休工資， 金額為49,333元（37000/30x40=49333） 6.被告雖另辯稱原告曾於97年4月7日至同年月14日無故曠職 8日，之後又回來上班，曾同意年資重算云云（見本院卷 第227頁）。惟勞基法第10條規定：「定期契約屆滿後或 不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼 續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」，故 原告縱使曾於107年間有曠職8日的事實存在，但既然已經 繼續履行原契約，年資即應合併計算，不受任何影響。被 告此部分抗辯，無從採信。
㈣108年2月23日補班一日工資部分
1.原告主張於108年2月23日補上一日班，惟該補班日原係休 息日，係與同年3月1日之工作日調整，惟原告於3月1日已 在留職停薪中，事實上不可能以2月23日之休息日與3月1 日之工作日調整，故原告係屬已補班而未休息之情形，從 而依勞動基準法第37條、第39條規定，請求給付加班費 2,466元。
2.惟查，依照行政院人事行政總處規定，108年2月28日至3
月3日為228和平紀念日連假4日，故需於2/23日補班。被 告雖抗辯原告從108年3月1日起到108年4月23日辦理留職 停薪前，都未上工，也沒來請病假，應屬曠職，何來補班 工資云云，惟被告既然已經同意原告自108年3月1日起留 職停薪，顯然原告已無於108年3月1日提供勞務的義務， 而其既然已經提前於108年2月23日休息日提供勞務，被告 自應給付該日工資。又原告是採月薪制人員，每月薪資計 算上已經包含休息日、例假日在內，故其於108年2月23日 補班，只能再請求1倍的工資即1,233元（37000/30=1233 ）。
㈤108年度短給病假28日工資部分
1.原告主張因108年度應有病假30日，然被告僅給予2日病假 ，故被告應就短給之病假28日給付原告16,333元（計算式 ：35,000÷30×28÷2＝16,333元）云云。 2.經查，勞工請假規則第4條規定，勞工因疾病必須治療或 休養者，一年內可請普通傷病假30日，且工資折半發給。 原告因罹患癌症就醫治療，自108年3月1日起即未上班， 經被告多次詢問均未表示何時可以上班，原告仍無法確定 ，故被告於108年4月2日詢問：「身體有好些了嗎，仍不 舒服就好好休養，依勞基法規定傷病假是要請假的，不知 道你現在復原狀況如何，如果需要長時間休養要申請停薪 留職，你如果不方便我再請人拿去給你喔」，之後經雙方 協商後，原告始溯及自108年3月1日起至109年2月29日止 留職停薪，而未辦理請病假手續，此有原告提出與被告公 司法定代理人乙○○的Line對話紀錄可稽（見本院卷第21 -31頁）。
3.因此，原告既然於108年間同意以「留職停薪」方式取代 「請傷病假」，顯然與前述勞工請假規則第4條規定不符 ，自無從請求被告給付此部分費用。
㈥補提繳勞工退休金部分
原告主張應提繳勞工退休金107,352元，被告並無意見，故 原告此部分請求，應予准許。被告雖辯稱公司已註銷無法存 入專戶云云，但經本院依職權查詢結果，該公司於109年07 月23日經新北市政府以新北府經司字第1098052166號函准予 解散登記，但尚未清算完畢，其法人人格並未消滅，故此部 分抗辯，無法採信。
㈦被告主張扣抵部分
1.被告主張原告於108年2月26、27日曾請病假2日，但於當 月份仍發給全薪35,000元及全勤獎金2000元，為原告所不 否認，並有該月份薪水單可稽（見本院卷第231頁）。惟
原告既然請病假2日，當月即無全勤，顯然溢發全勤獎金 2000元。又原告請病假2日，依照前述勞工請假規則第4條 規定，只應發給半薪，故該月薪資也溢發1日即1167元（ 35000/30=1167），以上合計共溢發3,167元。 2.被告主張96年9月至109年2月之丁○○薪資勞健保（含眷 屬）扣款明細，經比對整理過後，原告仍應給付被告 32,340元之差額，就此部分應於原告請求之金額中扣除， 原告已表示並無意見（見本院卷第195頁）。 3.從而，原告雖可請求被告給付資遣費235,252元、特休未 休工資49,333元、108年2月23日補班一日工資1233元，共 計285,818元，但經扣抵上述金額後，只能請求250,311元 （000000-00000-0000=250311）。 ㈧非自願離職書部分
按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕」，勞基法第19條固有明文，惟參照就業 保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被保險 人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或 因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各 款情事之一離職者而言。本件原告是在109年3月2日與被告 公司合意終止勞動契約，已如前述，即不符合前述非自願離 職之情形。故原告請求被告發給非自願離職證明書，即無法 准許。
七、綜上所述，本件原告依兩造間勞動契約、勞基法第38條、第 39條、勞工退休金條例第12條等規定，請求㈠被告應給付 250,311元及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月4日（見本院 卷第65頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，㈡被告應提 繳107,352元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶 部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理 由，應予駁回。
八、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告 假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求 標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定 有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上 開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於原告 敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核 與判決結果無涉，不再一一論述。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
勞動法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 蔡忠衛
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