臺灣新北地方法院刑事判決 109年度金訴字第40號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林志松
選任辯護人 呂丹琪律師
被 告 萬湘琴
選任辯護人 周信亨律師
被 告 徐政緯
選任辯護人 陳達德律師
上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第36333號），本院判決如下：
主 文
林志松共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年。
萬湘琴共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年。
徐政緯共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年。
事 實
一、緣大魯閣實業股份有限公司（原名：大魯閣纖維股份有限公 司，於1民國06年7月更名，下稱大魯閣公司）於103年1月間 為投資海外運動休閒娛樂事業，而擬定大陸地區娛樂事業投 資架構，由大魯閣公司先於薩摩亞設立100%持股之Taroko Recre ation Management Co. Ltd.（下稱薩摩亞子公司） ，再以薩摩亞子公司名義於大陸地區轉投資設立孫公司「上 海大魯閣運動休閒管理有限公司」（實際設立名稱為上海基 創體育投資管理有限公司，下稱上海孫公司），大魯閣公司 對薩摩亞子公司與上海孫公司均有實質控制力，且嗣經增資 後，大魯閣公司實際上持有（含直接與間接持有）上海孫公 司之股權比例為99.11%，且因大魯閣公司為上市公司，而須 將上開關係企業納入合併財務報告編製之個體。大魯閣公司 遂於106年6月間分別指派其公司副總經理林志松擔任上海孫
公司之執行長，負責大魯閣公司集團在大陸地區之各公司與 人員管理，並指派其公司大陸地區娛樂事業營運部經理萬湘 琴為上海孫公司華東區營運總監，負責管理華東區營運所有 工作事項，嗣於107年3月間升任營銷處副總經理，另指派其 公司財務總監徐政緯擔任上海孫公司財務長，負責管理後勤 包含財務部、人資部、資訊部所有工作事項，嗣於107年3月 間升任管理處副總經理兼首席財務官；林志松、萬湘琴、徐 政緯因此均受委任而為大魯閣公司處理大陸地區運動休閒娛 樂事業之營運及發展事務。
二、詎林志松、萬湘琴、徐政緯均明知大魯閣公司在大陸地區發 展運動休閒娛樂設施之計畫，於其等任職期間，不得直接或 間接從事與公司產品或服務研發、營業利益及業務相關或性 質相似之工作、投資、兼職或其他與公司利益衝突之行為， 竟共同意圖為自己或第三人不法之利益及損害大魯閣公司之 利益，在其106年9月至107年6月之任職期間內，由林志松於 106年9月20日為代表人設立上海雷微企業管理諮詢有限公司 （下稱上海雷微公司），並利用職務上機會持有之供應廠商 名單等資訊，以大魯閣公司集團名義在外招攬業務，將大魯 閣公司之潛在客戶納為上海雷微公司所有，由上海雷微公司 與該等客戶（包括廣西綠地鑫鐵置業有限公司、廣西九曲灣 汽車文化產業投資有限公司、南寧僑運資產管理有限公司… 等）簽立授權經營合約，而將大魯閣公司所有之「大魯閣」 品牌（包括大魯閣、TAROKO、大魯閣吉祥物Rookie等商標及 LOGO之使用權等），授權上開客戶使用，並由萬湘琴、徐政 緯協助上海雷微公司履行相關涉案合約，萬湘琴利用上海孫 公司之經費，為上海雷微公司出差，協助上海雷微公司履行 相關涉案合約，徐政緯則於上海雷微公司設立前，以其於上 海孫公司使用之電子郵件信箱與朱真宇律師聯繫上海雷微公 司設立相關事宜，並擅自核准上海孫公司與上海雷微公司間 106 年11月30日品牌授權證明書之用印，使上海雷微公司無 償取得上開「大魯閣」品牌相關授權，以協助上海雷微公司 對客戶（包括廣西綠地鑫鐵置業有限公司、廣西九曲灣汽車 文化產業投資有限公司、南寧僑運資產管理有限公司…等） 履行相關涉案合約。林志松、萬湘琴、徐政緯前揭利用上海 孫公司資源實際經營上海雷微公司業務、履行上海雷微公司 相關涉案合約之違背任務行為，造成上海孫公司損益短少人 民幣240萬5,762元（包含與上開客戶簽約潛在獲利計算、赴 南寧出差費與餐費核銷），且因上海孫公司之損益直接反映 於大魯閣公司之合併財務報告上，而使大魯閣公司於林志松 、萬湘琴、徐政緯等人任職期間之財務報告合併投資損益短
少新臺幣1,116萬850元，致生損害於大魯閣公司。三、徐政緯復承上開背信之單一犯意，於107年4、5 月任職期間 ，亦利用職務上機會，指示上海孫公司之往來設備商Brunsw ick Bowling Product, LLC.（下稱B公司）將應給付上海孫 公司之款項美金3萬9,178元，改匯至第三人Super Act Co., Ltd.（下稱Super Act公司）之兆豐銀行帳戶內，嗣由不知 情之該帳戶使用人葉水勝領出後轉交給徐政緯，使上海孫公 司應收款項相對短少，因而違背大魯閣公司委任其管理財務 之任務，致生損害於大魯閣公司。
四、案經大魯閣公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判 決下列所引用之證據，屬被告林志松、萬湘琴、徐政緯以外 之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告3 人及其等辯 護人暨檢察官於審理中同意作為證據（見本院卷第228-233 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不 當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告3 人於本院審理中均坦認犯罪（見 本院卷第227、374頁），並與證人葉建明、葉水勝、許俊麒 及告訴代理人周滄賢、葉家馨等人於偵查中證述相符（見臺 灣新北地方檢察署107年度偵字第36333號卷㈡，下稱偵㈡卷 第50頁及其反面、64、169至170頁、107年度偵字第36333號 卷㈢，下稱偵㈢卷第81至83頁反面、107年度偵字第36333號 卷㈣，下稱偵㈣卷第7至9頁），復有大魯閣公司102年第10 次董事會議事錄1份、被告3 人聘任通知書1份、大魯閣公司 103年1月9日(103)纖字第000000000號簽呈1紙、102至106年 度大魯閣公司及子公司合併財務報告暨會計師查核報告書各 1份、大魯閣公司105 年第5次董事會議事錄、股東債權居次 同意書、保證書、售後回租合同及其變更、補充協議書、被 告3人之勞動合同1份、105年1月25日、106年12月22日、106 年11月14日新聞報導、上海雷微公司之營業執照1 份、上海 雷微公司之授權經營合約書、上海雷微公司107年5月10日報
價單、被告萬湘琴為履行上開客戶之授權經營合約書而申請 報銷出差費用電子簽呈共3 紙、王冠之勞動合同書1 份、資 誠聯合會計師事務所與大魯閣公司往來函文3份、被告萬湘 琴接收上海雷微公司內部會議之電子郵件1份、上海基創公 司用印申請書1份、上海基創公司品牌授權證明書1份、被告 徐政緯致Brunswick BowlingProduct,LLC應付款項收款帳號 更改通知函及供應商回覆信件各1份、涉案契約所載營業據 點之照片共20張、經濟部106年7月7日經授商字第 10601090660號函附大魯閣公司變更登記表、被告林志松之 解除勞動關係協議書１份、大魯閣公司107年第9次董事會議 事錄(節錄)1份、上海基創公司107年3月26日0000000000號 電子簽呈畫面1份、被告萬湘琴之辭職信1份、被告徐政緯之 解除勞動關係協議書1份、上海基創公司之營業執照1份、上 海雷微公司之企業信用資訊公示報告1份、財團法人海峽交 流基金會證明暨上海市靜安公證處公證書(含附件)、上海基 創公司開立之上海增值稅普通發票共3紙、上海基創公司之 財務請款及簽核權限管理辦法1份、上海七寶館「VR+樂園」 合作協議申請用印之電子簽呈1份、被告徐政緯將朱真宇之 電子郵件轉寄予王冠之電子郵件暨其附檔各1份、王冠將「 文件移交清單」及上海基創公司之商標文件寄予被告徐政緯 之電子郵件暨其附檔各1份、朱真宇律師之微信公眾號之及 相關網頁各1份、上海基創公司之財務部經理即林宗慶將銀 行付款明細寄予被告林志松之信件、被告林志松同意付款之 信件，暨轉予外人林慶華要求放行之信件等之原始郵件檔光 碟乙份、被告徐政緯與Brun swick公司聯繫窗口「JerryWu 」之微信對話內容截圖、被告林志松、徐政緯與黃馨毅間對 話之錄音光碟及其譯文各乙份、被告3人之稅務電子閘門財 產所得調件明細表、兆豐國際商業銀行股份有限公司108年1 月21日兆銀總集中字第1080003388號函附(帳號00000000000 號)開戶基本資料及自107年4月1日至107年9月30日止之存款 往來交易明細表各1份、證人葉建明提出之書面說明及附件 （見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36333號卷㈠，下稱 偵㈠卷第10至138、140至159頁、偵㈡卷第8至32、38至41、 56至62、67至72、174至203頁、偵㈢卷第7至61頁反面、第 63、67至76、238頁及其反面、偵㈤卷第3至21、25至37、41 至57、61至75、79至97、101至106、109至137、141至469、 473至616、619至705、709至729、733至814、817至822頁） 等證據資料在卷可稽，足見被告3人上開自白與事實相符， 堪以採信。
二、關於本件告訴人大魯閣公司損害金額之認定：
㈠至被告3 人之辯護人雖一度辯稱：本件案發後依據告訴人 上海孫公司事後向上海雷微公司及上開客戶求償金額僅人 民幣82萬元，並未達新台幣500萬元，又雙方和解金額範 圍除本件犯行外，另包含其他案件，故被告3人本件背信 犯行所造成損失金額應只構成刑法普通背信罪，尚不構成 證交法特別背信罪云云，惟查告訴人就事實欄二損害金額 之認定，係由告訴人委任資誠聯合會計師事務所針對「被 告3人任職期間所造成公司損失數額之計算表」（下稱本 案損失數額計算表，見偵㈠卷第129頁），依據審計準則 公報進行財務資訊協議程序之執行，以評估該計算明細表 結果之正確性而來，此有資誠聯合會計師事務所協議程序 執行報告影本1份附卷可稽（見偵㈠卷第128至130頁）， 並經告訴代理人周滄賢律師到庭陳述明確（見本院卷第 235頁），而細觀本案損失數額計算表係將上海雷微公司 與客戶簽署合約之專案利潤金額（所失利潤）及上海孫公 司因被告3人為履約至南寧出差費、餐費等（費用支出） 作為核算基礎，又經資誠聯合會計師事務所比對相關合約 加總驗算其專案利潤金額及抽核告訴人公司費用明細表與 明細分類帳，均發現其對帳後金額與本案損失數額計算表 所列金額相符，並有相關原始憑證可循，此由資誠聯合會 計師事務所協議程序執行報告第1 頁記載內容可明（見偵 ㈠卷第128頁），又告訴人就事實欄三損害金額之認定， 則係依據Super Act公司兆豐國際商銀帳戶購入外匯水單 及手續費輸入收據及證人葉水勝所提交通銀行上海武昌路 支行取款憑證等資料整理而來（見偵㈡卷第182、203頁） ，是告訴人主張本案因被告3 人上開事實二、三背信犯行 之損失各為新台幣1,116萬850元及美金3萬9,178元，洵屬 有據，應足採信。
㈡另參以被告3 人之辯護人所提告訴人上海孫公司事後向上 海雷微公司及上開客戶求償之大陸地區民事判決，均係以 侵害告訴人商標專用權之侵權行為作為請求權基礎，並依 照告訴人商標使用狀況、商標知名度、上海雷微公司與上 開客戶經營規模及侵權情節、侵權持續時間、侵權後果、 主觀過程等因素酌定其損害賠償金額（見本院卷附相關民 事判決理由），顯與本案告訴人因被告3 人於前開時地與 上開客戶所為締約、濫用上海孫公司資源履約之背信行為 而造成直接損失，性質有所不同，是兩者核算背景及基礎 既屬有別，自無從一律援引上開大陸地區民事判決結果為 本案損失金額之認定，則辯護人此部分抗辯，礙難憑採。 至雙方事後和解金額範圍除本案被告3 人背信犯行外，雖
包含其他案件，然該份和解書既未逐一載明各案件實際損 失金額，況案發後之和解金額本為雙方互相妥協結果，並 非必然等同案發時所造成真正損害，自不可以此事後填補 方式驟然斷定為實際侵害金額，故辯護人此部分所辯，容 有誤會。
三、綜上所述，本件事證明確，被告3 人上開違反證券交易法等 犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按民國101年1月4日修正施行前證券交易法第171條第1項第3 款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經 理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為 或侵占公司資產，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,0 00萬元以上2億元以下罰金。因上揭處罰規定，未如同條項 第2款須以致公司遭受重大損害為要件。該次修正以已依證 券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有 違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如 何輕微，一律以證券交易法第171條第1項之重刑相繩，尚有 未妥，爰參考德、日立法例及我國修正前洗錢防制法第3條 第2項規定，於證券交易法第171條第1項第3款增訂「致公司 遭受損害達500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪 本質為實害結果之意涵。另增訂同條第3項「有第1項第3款 之行為，致公司遭受損害未達500萬元者，依刑法第336條及 第342條規定處罰。」並自101年1月4日公布施行。又因證券 交易法第171條第3項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立 法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171條第3項 之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342條規定之刑處斷 。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達500萬元者，係 成立證券交易法第171條第3項之罪，應依刑法第342條第1項 背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭受損害達 500萬元以上者，則成立證券交易法第171條第1項第3款之特 別背信罪。又證券交易法第171條第2項同時將「犯罪所得」 之高低作為財產利益損害外之另一衡量法益侵害程度之判斷 指標，故倘因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以 上者，則成立該條第2項規定之加重特別背信罪。再背信罪 其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受損為 準，因證券交易法第171條關於特別背信罪並無處罰未遂犯 之規定，故若背信行為未致公司遭受損害，既無行為之結果 ，則應回歸適用刑法第342條第2項普通背信罪之未遂犯處斷 。又背信罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於 背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經
填補，亦不影響背信犯行之成立。復按證券交易法第171條 第1項第3款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定，是依證券 交易法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人，意圖為 自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受 損害達新臺幣500萬元者，自應依證券交易法第171條第1 項 第3 款之特別規定論處。查本件被告林志松、萬湘琴、徐政 緯行為時分別為告訴人上海孫公司之執行長、營銷處副總經 理、管理處副總經理兼首席財務官，其等於告訴人上海孫公 司營運及發展時，本應忠實執行職務，為告訴人上海孫公司 招攬業務，竟違背其任務行為，將告訴人上海孫公司之潛在 客戶納為上海雷微公司所有，由上海雷微公司與該等客戶簽 立授權經營合約，並利用上海孫公司資源實際經營上海雷微 公司業務、履行上海雷微公司相關涉案合約，致告訴人損失 新台幣1,116萬850元，及指示上海孫公司之往來設備商將應 付款項美金3萬9,178元匯至其他第三人帳戶，是核被告3 人 所為，就事實欄二所為，係犯證券交易法第171條第1項第3 款之特別背信罪，被告徐政緯所為就事實欄三所為，係犯證 券交易法第171條第3項之背信罪，應依刑法第342條第1項規 定處罰。
二、被告3 人就事實欄二部分所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告徐政緯就事實欄二、三前後違反證 券交易法之特別背信及刑法一般背信之犯行，係分別在密切 接近之時地實施，侵害同一之法益，其各行為間之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開 ，在刑法評價上則以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 一行為予以評價，論以一證券交易法第171 條第1項第3款之 特別背信罪較為合理。
三、復按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。而刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用；再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌 量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法 院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號判決決意旨 參照）。查被告3 人均無其他犯罪前案紀錄，有其等臺灣高
等法院被告前科紀錄表在卷可參（見本院卷第29至33頁）， 又於本院審理中均坦承犯行，犯罪後態度良好，且於本院審 理時已在大陸地區與告訴人以人民幣275萬元達成本案和解 ，並已全數賠償等情，有雙方和解協議書1份及告訴代理人 109年11月26日刑事陳報㈡狀可憑（見本院卷第323至326頁 ），顯見被告3人已有積極善後之作為。另告訴代理人周滄 賢律師於本院審理中亦表示：被告如全部履行和解協議所承 諾之金額，告訴人同意不再追究被告3人之刑事責任等語（ 見本院卷第378頁），是被告3人在客觀上非無可憫恕之情， 本院認如依證券交易法第171條第1項之規定量處之法定最低 刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之情，爰均依刑法第59條之 規定，各酌量減輕其刑，使其輕重得宜，罰當其罪。四、爰審酌被告3 人均無犯罪前科，於行為時分別係告訴人上海 孫公司之執行長、營銷處副總經理、管理處副總經理兼首席 財務官，依法應善盡經營責任，為公司及股東謀求最大利益 ，竟為謀求上海雷微公司之利益，違背其等職務，將告訴人 上海孫公司潛在客戶轉介上海雷微公司，藉此取得授權告訴 人商標之利潤，破壞告訴人公司體制，使股東承受不利益之 風險，所為應受非難；惟念及其等於本院審理中均坦承犯行 ，並與告訴人達成和解協議及履行賠償，而有積極善後作為 ，兼衡被告林志松為告訴人上海孫公司執行長，卻同時擔任 上海雷微公司代表人，招攬相似業務，與上海孫公司為利益 衝突行為，應負更大管理責任，可責性較高，而被告徐政緯 除利用上海孫公司資源協助上海雷微公司履約外，亦指示上 海孫公司之往來設備商將應付款項匯至其他第三人帳戶，其 背信程度較深，暨其等之犯罪動機、目的、方法、手段、造 成告訴人損害金額，及林志松、萬湘琴、徐政緯學歷分別為 研究所、大學、研究所畢業及其等家庭生活狀況各為待業中 、從事商業管理，月收入新台幣10萬元、待業中等一切情狀 ，爰分別量處如主文所示之刑。
五、末查，被告3 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，因一時失慮，致罹刑典，惟犯後均已坦承犯行，深表悔悟 ，並於本院審理中即坦承犯行，犯後積極處理善後，且與告 訴人以人民幣275萬元達成和解，並已全數賠償，均詳如前 述，諒其等經此偵查及審判程序後，當知所警惕，信無再犯 之虞，本院認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑 法第74條第1項第1款規定，分別宣告如主文所示之緩刑期間 。
肆、沒收之說明：
一、被告行為後之107年1月31日修正公布，於同年2月2日施行之
證券交易法第171條第7項修正為「犯第一項至第三項之罪， 犯罪所得財物屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法 人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之 。」，揆諸該條項修正理由明載：㈠依刑法第三十八條之一 第四項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或 財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯 罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」。㈡刑法第 三十八條之一第五項之犯罪所得發還對象為被害人較原第七 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事 訴訟法第四百七十三條規定．於沒收之裁判確定後一年內聲 請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文 字修正。㈢配合刑法第三十八條之一之犯罪所得沒收主體除 犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，爰作文字修正。㈣又刑法修正刪除追繳及抵 償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的 之不同，分別於第三十八條第四項及第三十八條之一第三項 為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。 且上開修正後之新規定，係在刑法修正沒收規定生效之後始 修正施行，依「特別法優於普通法」原則，依特別法優先於 普通法之原則，應適用修正後證券交易法第171條第7項之規 定，且除上開特別規定外，其餘關於沒收之範圍、方法及沒 收之執行方式，仍有104年12月30日修正公布（105年7月1日 施行）之刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵 、刑法第38條之2第2項之過苛條款以及刑法第38條之1第3項 之規定沒收之代替手段規定之適用。
二、關於違反證券交易法第171條第1至3項之犯罪所得之沒收或 追徵範圍，依證券交易法第171條第7項，除刑法沒收新制以 「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設 並擴張排除沒收或追徵之範圍為「應發還被害人、第三人或 得請求損害賠償之人」。然揆諸刑法沒收新制之立法目的， 係因過往沒收於刑法上被規範為國家科予之「從刑」，犯罪 所得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未另行提供被害人 求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行 求償，反致行為人仍保有犯罪所得，未符事理之平，故揚棄 沒收為「從刑」之概念，修正刑法關於犯罪所得沒收、追徵 之規定並均採義務沒收主義，以徹底剝奪行為人之犯罪所得 ，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回 復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收 或追徵之條件，基此，前揭特別法所創設之「應發還被害人
、第三人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為 法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果導致沒收新制 之前揭立法目的蕩然無存，亦即關於犯罪所得之沒收或追徵 首應確認未實際合法發還之犯罪所得應沒收、追徵之範圍， 俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際合法發還 之範圍及扣除應發還被害人，或得請求損害賠償之人後為沒 收、追徵，不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償 之人的犯罪所得數額尚屬不明即逕認無需沒收犯罪所得，以 與刑法第38條之1規定所揭示之立法價值協調一致。復為貫 徹證券交易法第171條第7項之立法目的，除非確無應發還被 害人或請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收部分後，就 其餘額依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外」附加之條件方式諭知沒收，使該等被害人或得請求 損害賠償之人於案發經確定後，仍得向執行檢察官聲請發還 或給付。
三、又所謂排除沒收或追徵之「實際合法發還」應限於個案已實 際合法發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，始克當 之，因犯罪而民事或公法請求權已經被實現、履行之情形， 固不待言，若如被害人因犯罪行為人和解賠償而完全填補其 損害者，亦不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免 犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害 人達成和解，但完全未賠償或僅賠償其部分損害，致其犯罪 所得尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹新修正刑法 之理念，自仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償 被害人或得請求損害賠償之人部分予以宣告沒收（最高法院 106年度台上字第791號、108年度台上字第1440號、108年度 台上字第1900號等判決意旨參酌）。至上開「實際合法發還 」之排除沒收、追徵事由，法院判決確定後始行發生者，檢 察官於執行時亦應適用，即「實際合法發還」之情形，於法 院判決後嗣後始行發生者，檢察官於執行沒收時仍應先予扣 除，併此說明。
四、揆諸現行證券交易法第171條第7項及刑法第38條之1 等規定 意旨，可知犯罪所得以發還被害人為優先，經查，被告3 人 就犯罪事實二之犯罪所得為新台幣1,116萬850元及被告徐政 緯就犯罪事實三之犯罪所得為美金3萬9,178元，此一犯罪所 得並未扣案，又本案除告訴人為實際受有損失之人外，並無 其他應發還之人或請求損害賠償之人，是此一犯罪所得雖應 先發還告訴人，惟考量被告3 人業已與告訴人達成調解，承 諾願給付告訴人人民幣275萬元，此有雙方和解協議書1紙在 卷可憑（見本院卷第323至326頁），此一和解金額與本院前
開計算之被告3 人不法所得間或存有差額，然衡以雙方利益 狀態已獲得適度調整，被告3 人已付出相當代價賠償被害人 ，若再諭知沒收及追徵，顯有過苛之虞，就此差額部分，爰 依刑法第38條之2第2項之規定，爰不再為沒收之諭知。又被 告3人亦已全數履行上開和解款項完畢，此有告訴代理人109 年11月26日刑事陳報㈡狀附卷可稽，其所付金額顯足剝奪其 犯罪利得，是本院認被告3 人尚無保有犯罪所得或因犯罪而 坐享犯罪所得之情，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰均 依刑法第38條之2第2項之規定，就被告此部分犯罪所得，均 不予宣告沒收或追徵。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第3款、第1項，刑法第11條前段、第28條、第342條第1項、第59條、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第十六庭審判長法 官 黃 湘 瑩
法 官 游 涵 歆
法 官 呂 超 群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 林 蔚 然
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱 人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營 業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖 為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司
資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38 條之 1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
中華民國刑法第342 條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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