臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第788號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 汪俊承
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度少連偵字第265 號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人利用少年販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案如附表編號1 、3 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒期參年陸月；扣案如附表編號3 所示之物沒收。應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條 例列管之第三級毒品；硝西泮、耐妥眠係毒品危害防制條例 列管之第四級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為： ㈠意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於民國10 9 年5 月9 日中午12時25分許，以其所有如附表編號3 所示 之行動電話上網登入臉書（Facebook）之通訊軟體Messenge r ，以暱稱「Cheng Jun 」與少年吳○睿（93年2 月生，甲 ○○不知吳○睿於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名 年籍詳卷）聯繫交易毒品之事宜，雙方達成買賣含有上開第 三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包之合意後，相約在新北 市○○區○○路000 號前交易，隨後甲○○即駕駛車牌號碼 0000-00 號自用小客車，搭載不知情之女友即少年蔡○羽（ 94年11月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍 詳卷），於同日下午1 時3 分許，至上開地點，待吳○睿上 車後，甲○○即利用蔡○羽將如附表編號1 所示之毒品咖啡 包1 包交與吳○睿，並向吳○睿收取新臺幣（下同）200 元 而完成交易。嗣吳○睿於109 年5 月27日晚間9 時55分許， 由其父親陪同下，將向汪俊購得如附表編號1 所示之毒品咖 啡包1 包交與警方查扣，查悉上情。
㈡甲○○與少年鄭○傑（91年11月生，甲○○不知鄭○傑於案 發時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍詳卷；該少年涉 犯販賣第三、四級毒品部分，另經警移送本院少年法庭審理 ）竟共同意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯
絡，先由甲○○於109 年5 月9 日，以其所有之如附表編號 3 所示之行動電話上網登入臉書（Facebook）之通訊軟體Me ssenger ，以暱稱「Cheng Jun 」與鄭○傑聯絡，並傳送「 我先拿20給你賣」、「幾天可以賣掉」、「這個是新的東西 我出400 給你」、「你可以賣到500-600 」、「我都出的掉 了」、「幹我出給你這樣我賺50而已」等訊息。翌（10）日 下午4 時許，鄭○傑與甲○○聯繫後，前往甲○○之女友蔡 ○羽位於新北市○○區○○路0 段00巷00號13樓居所前，由 甲○○將印有熊貓圖案藍綠色包裝袋之毒品咖啡包50包（含 上開第三級、第四級毒品成分，因未扣案，故淨重不詳）， 均裝入八方雲集鍋貼店袋子內，交與鄭○傑，2 人議定由鄭 ○傑自訂價格對外販賣上開毒品咖啡包後，再以每包350 元 價格回帳給甲○○，以此方式著手於販賣第三級、第四級毒 品犯罪行為之實行。嗣因鄭○傑無買家且擔心遭查緝，而委 託不知情之少年龔○維（92年8 月生，案發時為12歲以上未 滿18歲之少年，姓名年籍詳卷）於109 年5 月13日晚間10時 15分許，在新北市板橋區民生路1 段30巷與三民路2 段正隆 巷口，將該八方雲集鍋貼店袋子（裝有上開毒品咖啡包50包 ）交還甲○○而未遂。嗣警方於109 年5 月19日凌晨4 時30 分許，在新北市○○區○○路00號前，見甲○○所駕駛上開 自用小客車形跡可疑，經盤查後，並同意搜索，查扣甲○○ 供自己施用而持有如附表編號2 所示之毒品咖啡包9 包（含 第三級毒品成分，驗前總純質淨重約1.49公克，未達純質淨 重20公克以上）及如附表編號3 之行動電話，因而查悉上情 。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決認 定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審判 期日，對上述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第81、10
8-109 頁），迄言詞辯論終結時，亦未聲明異議（見本院卷 第109-119 頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無非法 取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當， 依前揭法條規定，認均有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據 之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，兩造 及辯護人亦不爭執證據能力，復經本院依法踐行調查程序， 自均有證據能力。
二、認定犯罪事實之理由及依據：
㈠上揭事實欄一、㈠部分：
上揭事實欄一、㈠部分之犯罪事實，業據被告本院羈押訊問 時、準備程序及審理時均自白不諱（見本院卷第27-29 、79 -81 、108-120 頁），核與證人吳○睿於警詢及偵查中之證 述相符（見109 年度他字第3880號卷【下稱他卷】第17-22 、135-136 頁、109 年度少連偵字第265 號卷【下稱少連偵 卷】第155-157 、159-160 、165-166 、179-180 頁），而 被告利用不知情之女友蔡○羽將上開毒品咖啡包交予吳○睿 等情，亦經證人蔡○羽於偵查中之證述明確（見少連偵卷第 180-181 頁），並有吳○睿行動電話中Facebook通訊軟體與 被告對話紀錄翻拍照片（見他卷第75-77 頁）、吳○睿交付 警方扣案之毒品咖啡包初篩照片（見他卷第99頁）、吳○睿 與甲○○交易之監視器畫面翻拍照片（見少連偵卷第94頁） 、車牌號碼0000-00 號自用小客車行駛軌跡照片（見少連偵 卷第94頁）附卷可稽。且經警查扣如附表編號1 所示之毒品 咖啡包1 包，經檢驗含第三級、第四級毒品成分（詳見附表 ）乙節，有臺北榮民總醫院109 年05月29日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書（見少連偵卷第201 頁）、新北市 政府警察局土城分局109 年10月12日新北警土刑字第109372 9497號函檢附扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見本院卷第92-5 至92-13 頁）附卷可稽。足認被告此部分任意性之自白，與 事實相符，堪以採信。
㈡上揭事實欄一、㈡部分：
上揭事實欄一、㈡部分之犯罪事實，業據被告本院羈押訊問 時、準備程序及審理時均自白不諱（見本院卷第27-29 、79 -81 、108-120 頁），核與證人鄭○傑於警詢及偵查中之證 述（見他卷第23-29 、第129-131 頁、少連偵卷第180 頁）
及證人龔○維於警詢及偵查中之證述相符（見他卷第31-34 、139-140 頁），並有鄭○傑行動電話中Facebook通訊軟體 與甲○○對話紀錄翻拍照片（見他卷第105-117 頁）、鄭○ 傑於2020/05/ 10 在被告女友蔡○羽前揭居所之電梯監視器 翻拍照片（見他卷第121 、119 頁）、109.05.13 監視器畫 面翻拍照片（見少連偵卷第98-99 頁）、被告手機通聯記錄 （見少連偵卷第101-104 頁）附卷可佐。復查，被告於本院 羈押訊問時自承：龔○維有拿一包（即該八方雲集鍋貼店袋 子）毒品咖啡包也是50包給我，那50包不是我被扣案的那些 （指附表編號2 所示之物）。但我之前確實有交50包的毒品 咖啡包給鄭○傑沒錯，也都是熊貓圖案的那種沒錯等語。審 酌被告於同日（109 年5 月9 日），均使用臉書（Facebook ）通訊軟體Messenger ，以暱稱「Cheng Jun 」分別與吳○ 睿及鄭○傑聯絡交易毒品咖啡包之事宜，顯見被告當時所持 有者應屬同一批販入待出售之毒品咖啡包，而從吳○睿處查 扣如附表編號1 所示之毒品咖啡包1 包，經送驗後，檢出含 有上開第三級、第四級毒品成分（詳見附表）乙節，業如上 述，足見被告與鄭○傑共同販賣之毒品咖啡包50包所含成分 ，核與如附表編號1 所示之毒品咖啡包成分相同，即均含有 上開第三級、第四級毒品成分無訛。此外，經警扣案如附表 編號2 所示之毒品咖啡包9 包，經送驗後，僅檢出第三級毒 品成分（詳見附表）乙節，有毒品咖啡包9 包照片（見少連 偵卷第104-109 頁）、甲○○遭查獲現場照片（見少連偵卷 第109-112 頁）、新北市警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見少連偵卷第123-127 頁）、內政部警政署 刑事警察局109 年7 月24日刑鑑字第1090060212號鑑定書（ 見少連偵卷第203 頁）附卷可憑。觀之如附表編號1 及編號 2 所示之毒品咖啡包外包裝袋，均為印有相同之熊貓圖案之 綠色包裝袋，足認被告取得如附表編號1 、2 之毒品咖啡包 之來源應屬相同。是被告此部分之任意性自白，核與事實相 符，足堪採信。
㈢意圖營利之說明：
按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非
可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又按毒品危害防制條例第4 條販賣各級毒品罪，以意 圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利 」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實 現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有 獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖 即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能 獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思，始屬轉 讓毒品（最高法院108 年度台上字第2657號判決意旨參照） 。
⒈被告於本院審理時坦承：「（你給吳○睿一包咖啡包是收到 200 元嗎？）對」等語（見本院卷第117 頁），核與證人吳 ○睿於偵查中證述：「（甲○○稱咖啡包一包進價400 元， 他怎麼可能以200 元賣給你，意見？）他原本要賣我400 元 1 包，我沒辦法接受，我就請他算便宜一點，我跟他說成本 價不可能那麼高，他就以200 元賣給我」等語（見少連偵卷 第179 頁）相符。縱令被告實際上因吳○睿之殺價，最終不 得不以低於原價之200 元販賣毒品咖啡包1 包與吳○睿，惟 被告仍係出於營求利益之主觀意圖為之甚明。
⒉被告於本院審理時承認：「他（指鄭○傑）要賣多少我不知 道，我是出350 元給他，他固定回給我一包350 元」（見本 院卷第116 頁），核與證人鄭○傑於警詢中證述：因為他叫 我先把毒品咖啡包拿去賣，之後再把錢回給他，我們約定說 七天回給他一次錢，看賣掉幾包毒品咖啡包，我如果有賣掉 就以1 包350 元價格回給他等語大致相符（見少連偵卷第29 頁），且被告登入臉書之通訊軟體Messenger 以暱稱「Chen g Jun 」傳送訊息與鄭○傑稱：「我出給你這樣我賺50而已 」等文字，亦有鄭○傑行動電話中facebook通訊軟體與甲○ ○對話紀錄翻拍照片可稽（見他卷第105-117 頁），足見被 告與鄭○傑共同販賣毒品咖啡包之行為，被告經鄭○傑以每 包350 元回帳後，仍賺取每包50元獲利無訛。從而被告前開 犯行，均有藉販賣毒品以營利之意圖，灼然甚明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪及科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例於109 年
1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日施行。①修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項規定：「（第3 項） 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。（第4 項）製造、運輸、販 賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「（第3 項 ）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）製造、運輸、 販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金。」；②修正前之同條例第9 條 第1 項原規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各 該條項規定加重其刑至二分之一。」，修正後之同條例第9 條則規定：「（第1 項）成年人對未成年人販賣毒品或犯前 三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。（第3 項）犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」；③修正前 同條例第11條第5 項原規定：「（第5 項）持有第三級毒品 純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新 臺幣三十萬元以下罰金。」，修正後同條例第11條第5 項則 規定：「（第5 項）持有第三級毒品純質淨重五公克以上者 ，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。 」④修正前同條例第17條第2 項規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條 例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之法律 ，新法提高販賣第三、四級毒品罪之罰金刑上限；且增列成 年人販賣毒品予未成年人者，及犯第4 條至第8 條之罪，而 有混合二種以上毒品之情形者，均應加重其刑至二分之一之 規定；再將持有第三級毒品之純質淨重20公克以上修正降低 為5 公克以上；又增訂「歷次」審判中均自白之規定，是本 案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之 毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第9 條、第11條 第5 項、第17條第2 項對被告較為有利。
㈡罪名：
⒈按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品；硝西泮、耐妥眠則係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品； 又按毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」 行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指（1 ）意圖營利而販 入；（2)意圖營利而販入並賣出；（3)基於販入以外之其他
原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立 場，意圖營利而販入，即為前述（1)、（2)販賣罪之著手， 至於（3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看 貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手 。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未 遂標準。是就上述（1)行為人意圖營利而販入，尚未賣出； （2)、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；（3)基於 販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付 毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。準此，行為人持有毒品之 目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。則只有於上述（3)之行為人非基於營利 之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣 後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買 方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點 ，方得論以意圖販賣而持有毒品罪。換言之，僅有在上述（ 3)之情況下始有區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」之 必要，其判斷標準即在於：前者係指非以營利販賣之意圖而 販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖 ，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪； 後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有 ，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成 立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。至如何認定行為人持有毒 品具有「營利」之販賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非 係為散佈毒品，造成毒品氾濫之危險。原則上可由：（1)、 行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，或（2)、行為人客 觀上持有毒品之數量已龐大至顯非自用程度，已可推論對於 實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果顯 具危險性，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷之 （最高法院109 年度台上字第915 號判決參照）。查被告於 本院審理時承認：「他（指鄭○傑）要賣多少我不知道，我 是出350 元給他，他固定回給我一包350 元」、「（本件為 何後來3 天後，鄭○傑將毒品咖啡包全部都還給你? ）他有 沒有找到買家，這不關我的事，我最後是把這50包咖啡包拿 去丟掉」、「（你給鄭○傑50包咖啡包都還沒收到錢? ）全 部都還沒」等語（見本院卷第116-117 頁），核與證人鄭○ 傑於警詢中證述：因為他叫我先把毒品咖啡包拿去賣，之後 再把錢回給他，我們約定說七天回給他一次錢，看賣掉幾包
毒品咖啡包，我如果有賣掉就以1 包350 元價格回給他等語 大致相符（見少連偵卷第29頁），且被告於109 年5 月9 日 登入臉書之通訊軟體Messenger ，以暱稱「Cheng Jun 」傳 送訊息與鄭○傑稱：「我先拿20給你賣」、「幾天可以賣掉 」、「我出給你這樣我賺50而已」等文字，此有鄭○傑行動 電話中facebook通訊軟體與甲○○對話紀錄翻拍照片（見他 卷第115-117 頁）可稽，足認被告主觀上已透露出販賣毒品 之意而先持有上開毒品咖啡包50包，再將之交與具有共同意 圖營利之少年鄭○傑，並議定由鄭○傑自訂價格，對外販賣 毒品咖啡包後，再以每包350 元價格回帳給被告，嗣因鄭○ 傑無買家且擔心遭查緝，遂將毒品咖啡包50包返還被告而尚 未賣出，則被告及少年鄭○傑均僅構成販賣毒品未遂罪。 ⒉核被告如事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項販賣第三級毒品、同條例第4 條第4 項販賣第 四級毒品罪；其如事實欄一、㈡所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪、同 條例第4 條第6 項、第4 項販賣第四級毒品未遂罪。又被告 意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，進而著手販賣 行為，其意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告就如事實欄一、㈠部分，利用不知情之少年蔡○羽將毒 品咖啡包1 包交與少年吳○睿，為間接正犯（後詳述）。 ㈣被告與少年鄭○傑就如事實欄一、㈡所示販賣第三、四級毒 品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈤罪數及各罪處斷分式：
⒈被告前開2 次行為，分別以同一販賣毒品咖啡包行為，而觸 犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪；與販賣第三級毒 品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，均為想像競合犯，均應 依刑法第55條前段規定，分別從一重論以修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪、修正前同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪處斷。 ⒉被告上述2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈥刑之加重及減輕事由：
⒈被告為累犯，但不加重其刑：
被告前因妨害公務案件，經本院以105 年簡字第5074號判決 判處有期徒刑2 月確定，於105 年12月6 日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院105 年度簡字第 5074號判決各1 份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，固為累犯，原應依刑法 第47條第1 項規定加重其刑。惟依司法院釋字第775 號解釋
意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑 相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。查 被告前開構成累犯事由之妨害公務案件與本案販賣第三級毒 品等犯行之罪名、罪質不同，保護法益迥異，犯罪手段、動 機、情節、目的、原因顯屬有別，且其之前未曾因販賣毒品 案件經法院判處罪刑，難認其對於本案販賣第三級毒品等犯 行具有特別惡性，雖於5 年內故意再犯本案，然不足以認其 有刑罰反應力薄弱之情形，徵諸被告所為販賣第三級毒品既 遂部分，數量甚微；其所為共同販賣第三級毒品未遂部分， 並未發生實害，該等犯罪情節尚屬輕微，無加重其刑之必要 ，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。 ⒉被告利用少年蔡○羽販賣第三級毒品部分，適用兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑；另 被告與少年鄭○傑共同販賣第三級毒品未遂及被告對少年吳 ○睿販賣第三級毒品部分，不適用兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段規定：
按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為 而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其 適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪 之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰 ，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分 則加重之性質（最高法院109 年度台上字924 號判決意旨參 照）；又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之 共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒 童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。 本條項以成年的行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其 犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人 明知（即確定故意）上述諸人的年齡為必要，但至少仍須存 有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯 罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意 者，始足當之（最高法院106 年度台上字第3778號判決意旨 參照）。又按間接正犯，乃以不罰之他人為實行犯罪工具之 人，從犯罪支配觀點而言，係對構成要件實行者之意思支配
，根據心理之優勢影響創建其正犯性，相對於己身親自實行 犯罪之行為支配而為直接正犯而言，間接正犯之利用他人為 工具實現犯罪，不過是實施方式之差異而已。本院所肯認刑 法未有明文之間接正犯，該等被犯罪行為人利用充為工具之 人，或不知情，或無責任能力均屬之（最高法院108 年度台 上字第2657號判決意旨參照）。故成年人「利用」少年犯罪 者，即應依上開規定加重其刑，屬於義務加重。經查： ⑴被告係82年11月12日生，於本案犯行時，係滿20歲之成年 人。而被告於偵查中供述：我女友蔡○羽等語，且少年蔡 ○羽於被告為本案行為時年紀僅14歲（詳細年籍資料，見 少連偵卷第179 頁），再觀之吳○睿指認蔡○羽彩色照片 （見少連偵卷第163 頁），顯見蔡○羽外表尚屬稚齡，且 衡諸常情，被告與蔡○羽係男女朋友，情誼匪淺，而蔡○ 羽年紀僅14歲，距離年滿18歲尚有3 年多，故被告應可得 而知蔡○羽係未滿18歲之少年，其竟在該自小客車內，利 用不知情之少年蔡○羽交付毒品咖啡包1 包與吳○睿，並 收取200 元，將之充為工具使用以實現犯罪，是被告此部 分行為係屬成年人利用少年犯罪，構成間接正犯，並應依 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定， 加重其刑。
⑵證人吳○睿於警詢中證述：我沒有學生身分等語（見少連 偵卷第22頁），其於偵查中亦證稱：我經由工作認識被告 等語（見他卷第135 頁），並於109 年5 月28日調查筆錄 受詢問人欄之職業記載為「工」（見少連偵卷第21頁）； 另證人鄭○傑於偵查中證述：我透過朋友介紹認識被告等 語，核與被告於偵查中供述：我認識吳○睿、鄭○傑，我 們都是一起工作的同事等語大致相符（見少連偵卷第13 3 頁），足認被告經由工作或朋友介紹而認識吳○睿、鄭○ 傑2 人，揆諸前揭法條及判例意旨，本件並無證據證明被 告對於吳○睿、鄭○傑均係未滿18歲乙節確有知悉或得預 見，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，是檢察官主 張被告與少年鄭○傑共同販賣第三級毒品未遂及對少年吳 ○睿販賣第三級毒品部分，依兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段規定加重其刑，與法未合，併此敘 明。
⒊未遂犯：
被告所涉如事實欄一、㈡所示販賣第三級毒品未遂罪，為未 遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒋刑法第59條酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。按同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異（最高法院95 年台上字第788 號判決意旨參照）。
⑴被告如事實欄一、㈠部分，適用刑法第59條酌減其刑規定 之說明：
查被告販賣毒品咖啡包1 包與吳○睿之犯行，雖戕害吳○ 睿之健康，固值非難，然核該次販賣內含第三級、第四級 毒品之咖啡包重量甚微（淨重3.6160公克），交易金額僅 200 元，犯罪所得甚少，其此部分之犯罪情節，顯難與販 賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者，抑或供應下游毒品 來源之中盤者可等同併論。故本院以為被告此部分犯行， 除有司法院釋字第263 號解釋所指「情輕法重」之憾外， 依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處 以7 年以上有期徒刑，實有情輕法重，已足引起可憫恕之 情，爰就被告此部分販賣第三、四級毒品犯行，適用刑法 第59條規定予以酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比 例原則之要求。
⑵被告如事實欄一、㈡部分，不適用刑法第59條酌減其刑規 定之說明：
查被告與鄭○傑共同販賣毒品咖啡包50包未遂之犯行，經 審酌該次被告販賣毒品咖啡包50包之手段、情節，主要係 供應毒品咖啡包與鄭○傑對外銷售，鄭○傑再將犯罪所得 回帳與被告，被告如此作為，將造成毒品流通及戕害國人 身體健康，且數量非少，而被告所涉販賣第三級、第四級 毒品未遂罪，於依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，較 之被告販賣第三級、第四級毒品未遂犯行對社會風氣及治 安之危害程度，無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因 或堅強事由，在客觀上足以引起一般人同情而有情堪憫恕 或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定 適用。
⒌被告不適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：按
犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 並未於警詢及偵查中自白犯行（見他卷第11-16 頁、第14 3 -145頁、少連偵卷第13-19 、133-135 、145-149 頁），嗣 於本院羈押訊問時、準備程序及審理時始自白犯行（見本院 卷第27-29 、79-81 、108-120 頁），足認被告未於偵查「 及」審判中均自白，不符修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，且被告之辯護人於審理中亦撤回此部分之主張（ 見本院卷第119 頁），自不得依該條項規定減輕其刑。 ⒍被告前開所犯之罪，同時有刑之加重及減刑事由，依刑法第 71條第1 項規定，應先加後減之。
㈦量刑審酌：
爰審酌被告意圖營利，以行動電話安裝臉書（Facebook）之 通訊軟體Messenger ，與購毒者及共犯聯繫，而販賣第三、 四級毒品與他人，戕害國人身心健康，危害社會秩序，兼衡 其自陳教育程度係高中畢業，以前從事工地水電專職工，經 濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第119 頁），2 次販賣毒 品之數量及取得對價與否，暨被告犯罪後坦承犯行、態度良 好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧定應執行刑
按刑法第51條第5 款規定：「於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制 加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律 將宣告刑累計執行，致刑責偏重而過苛，不符現代刑罰之社 會功能。本院審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣，所 侵害國家維護國民健康目的之相同法益，如以實質累加之方 式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對於被告造成之痛 苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責 相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體 犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開各罪所 處之刑，酌定如主文所示應執行之刑。
四、沒收：
㈠違禁物：
扣案如附表編號1 之毒品咖啡包，連同殘留毒品難以析離之 包裝袋1 只，係本案被告持以販賣之物，屬本案查獲之違禁 物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至檢驗取樣部分 ，則因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查 扣案如附表編號3 所示之行動電話，係被告所有、供本件販 賣毒品所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第117 頁） ，且經警員檢視該支行動電話後，發現其通訊軟體Messenge r 內容含有本案販賣第三級毒品咖啡包之訊息（見他卷第5- 6 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒 收。
㈢犯罪所得：
按刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定：「（第1 項 ）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。（第3 項）前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。」，查被告如犯罪事實一、㈠所示因販賣毒 品所得之200 元，雖未扣案，復核此部分之沒收及追徵， 並無刑法第38條之2 第2 項規定「有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，爰依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣再按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」變更為具獨立