臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第772號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 呂演清
指定辯護人 林裕智律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第18727 號、109 年度偵字第11639 號），本院判決
如下：
主 文
呂演清犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、呂演清明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一級毒品、第二級毒品， 不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示時間 、地點，以附表一所示之方式，販賣如附表一所示之毒品予 吳啟東、呂駿騰。嗣經警方於民國109 年4 月8 日持臺灣新 北地方檢察署核發之拘票，至呂演清當時位於桃園市○○區 ○○路000 巷00號之居所內執行拘提，並經警徵得其同意後 執行搜索，當場扣得附表二所示之物，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告呂演清以外之人於審判外所為陳述 ，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列 所引用之供述證據，於本院準備程序時均同意有證據能力， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明
力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認均具有證據能力。
㈡至下列所引用之其餘非供述證據，無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理 期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得 做為本案裁判之資料。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵字第11639 卷【下稱偵卷一】第77至81頁，本院卷第61 、90頁），核與證人吳啟東、呂駿騰於偵訊中之證述大致相 符（見偵卷一第63至69、119 至120 頁），復有自願受搜索 同意書、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各 1 份及扣押物品照片共4 張在卷可參（見偵卷一第29、31至 33、35、59至60頁），足認被告前開任意性自白核與事實相 符，堪以採信。
㈡又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目 的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為 已足，不以買賤賣貴而以從中得利為必要。且販賣毒品係違 法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準 ，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人 詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 經查，被告坦承上開販賣毒品犯行，且上開交易均為有償行 為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊， 客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡 情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差， 是被告自甘承受重典，完成上開交易並收受價金，其主觀上 有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，均堪以認定 ，應予依法論科。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布 ，並自同年7 月15日起生效施行，茲就與本案有關部分，敘 述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項規定為：「製造 、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣【下同】2,000 萬元以下罰金；製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科1,000 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科3,000 萬元以下罰金；製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬 元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第 4 條第1 、2 項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於 被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定為：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後規定則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後毒品危害防 制條例第17條第2 項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」 ，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
㈢據上，經綜合全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利 於被告，依刑法第2 條第1 項前段應一體適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項、第17條第2 項 規定。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品、第二級毒品，是核被 告就附表一編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其就附表一編號2 所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪及同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第一級 毒品、第二級毒品前，分別持有第一級毒品、第二級毒品之 行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 就附表一編號2 所示之同時販賣第一級毒品、第二級毒品， 係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯如附
表一所示2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡刑之減輕事由：
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為 鼓勵是類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟節約司法資源 而設，故此所謂「自白」，應係指對自己犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及審判中均自白本案 各次販賣毒品犯行，已如前述，則被告就所犯上開犯行，均 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑 。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告 ，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則 。查本件被告所涉販賣第一級毒品犯行，交易之金額非鉅， 並非囤貨後大量販賣之賣家，其藉此所獲致之利益實難與專 業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告所犯附表一編號 2 所示之販賣第一級毒品犯行，縱經依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定減刑後科處最低刑度仍為有期徒刑15年， 猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情， 顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣 第一級毒品犯行，予以酌減其刑，並依法遞減之。至辯護人 雖為被告所犯販賣第二級毒品犯行亦辯護稱：本案被告均坦 承犯行，且販賣數量不多，有情輕法重之情形，請求依刑法 第59條酌減其刑等語，然被告所犯附表一編號1 所示之販賣 第二級毒品罪法定刑為7 年以上有期徒刑，已因被告於偵查 及審判中均自白犯行，業經依修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定減輕其刑，已可就實際販賣毒品的情節、數 量、惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以最 低度刑仍嫌過重之情形。從而，辯護人前開主張，僅可為法 定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減輕 之理由，爰不另減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，分別為
前述之販賣毒品之犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心 健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，本不宜輕縱；且被告前 有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第13至25頁）；另參 諸被告販賣毒品之次數、數量、金額，以及其販賣之對象為 本有吸食毒品習慣之人；復衡酌被告於偵查及本院審理中均 坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段 及所生損害，以及被告自述國中肄業之智識程度、職業為臨 時工等一切情狀（見本院卷第91頁），分別量處如附表一各 編號所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方 式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以 實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之 不法內涵，違反罪責原則。考量因生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為 不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。故審酌被告各 次犯行之手段尚稱平和、各次犯行之犯罪情節及整體刑法目 的及相關刑事政策，而被告所犯之犯罪類型均與毒品有關、 所為犯行之時間關連性，以及被告整體犯行之應罰適當性， 定其應執行之刑如主文所示。
五、沒收：
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經 查，扣案如附表二編號1 所示之門號0000000000號行動電話 1 支（含SIM 卡1 張），為被告所持用供犯本案附表一各編 號所示犯行所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第61頁 ），復有前開通訊監察譯文附卷可查，足認上開行動電話為 被告犯販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定宣告沒收。
㈡至其餘扣案物，業據被告否認與本案相關（見本院卷第61頁 ），卷內亦無事證顯示與被告本案販賣毒品犯行相關，爰均 不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 分別定有明文。查被告所犯如附表一所示犯行所得價金之數 額，業經本院依卷內證據認定如前，則各該販毒價金自屬被 告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，此 部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，
併依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官程彥凱到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳正偉
法 官 陳志峯
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈恩
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│交易時間（│交易地點│交易種類、金│交易方式 │主文 │
│ │民國） │ │額（新臺幣）│ │ │
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│ 1 │108 年11月│新北市鶯│甲基安非他命│呂演清以其持用如│呂演清販賣第二級毒品，│
│ │1 日某時許│歌區鶯歌│1 包，1,000 │附表二編號1 所示│處有期徒刑參年捌月。扣│
│ │ │分駐所附│元 │之行動電話與吳啟│案如附表二編號1 所示之│
│ │ │近某處 │ │東持用之門號0903│物沒收。未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │903262號行動電話│得新臺幣壹仟元沒收，於│
│ │ │ │ │聯繫交易毒品事宜│一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │後，於左列時間、│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │地點，由呂演清以│ │
│ │ │ │ │左列價格販賣甲基│ │
│ │ │ │ │安非他命1 包予吳│ │
│ │ │ │ │啟東，吳啟東則當│ │
│ │ │ │ │場交付價金1,000 │ │
│ │ │ │ │元予呂演清。 │ │
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│ 2 │108 年11月│新北市鶯│海洛因1 包，│呂演清以其持用如│呂演清販賣第一級毒品，│
│ │13日某時許│歌區鶯桃│2,500 元；甲│附表二編號1 所示│處有期徒刑柒年拾月。扣│
│ │ │路附近某│基安非他命1 │之行動電話與呂駿│案如附表二編號1 所示之│
│ │ │處 │包，2,000 元│騰持用之門號0910│物沒收。未扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │155214號行動電話│得新臺幣肆仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │聯繫交易毒品事宜│，於一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │後，於左列時間、│執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │地點，由呂演清以│。 │
│ │ │ │ │左列價格販賣海洛│ │
│ │ │ │ │因及甲基安非他命│ │
│ │ │ │ │各1 包予呂駿騰，│ │
│ │ │ │ │呂駿騰則當場交付│ │
│ │ │ │ │價金4,500 元予呂│ │
│ │ │ │ │演清。 │ │
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附表二：（扣案物）
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│編號│物品名稱 │數量 │備註 │
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│ 1 │行動電話（門號0000000000號│1 支 │宣告沒收。 │
│ │，含SIM 卡1 張，IMEI：3561│ │ │
│ │00000000000 、000000000000│ │ │
│ │416 ） │ │ │
├──┼─────────────┼───┼───────┤
│ 2 │海洛因 │1包 │不予宣告沒收。│
├──┼─────────────┼───┼───────┤
│ 3 │吸食器 │1組 │不予宣告沒收。│
├──┼─────────────┼───┼───────┤
│ 4 │塑膠管 │12支 │不予宣告沒收。│
├──┼─────────────┼───┼───────┤
│ 5 │刮勺 │1支 │不予宣告沒收。│
├──┼─────────────┼───┼───────┤
│ 6 │玻璃球 │6個 │不予宣告沒收。│
├──┼─────────────┼───┼───────┤
│ 7 │針筒 │10個 │不予宣告沒收。│
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│ 8 │橡皮束帶 │1條 │不予宣告沒收。│
├──┼─────────────┼───┼───────┤
│ 9 │電子磅秤 │1台 │不予宣告沒收。│
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