臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第736號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄧衡壎
選任辯護人 黃啟逢律師(法律扶助)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第10395 號、109 年度毒偵字第2019號），本院判決
如下：
主 文
鄧衡壎犯如附表一罪刑欄所示之罪，各處如附表一罪刑欄及沒收欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年陸月。被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。
事 實
一、鄧衡壎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法持有及販賣，竟分別基於意圖營利販賣第二 級毒品之犯意，以其所持用如附表三編號9 所示之行動電話 作為聯絡工具，與王信傑聯絡約定交易甲基安非他命之數量 、價額及交易地點後，於如附表二所示之時間、地點，完成 毒品及價金之交付，而販賣第二級毒品以營利共4 次。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決所引 認定犯罪事實之各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告鄧衡壎及其辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷 第230 頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。另其餘資以認 定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均具證據能 力。
二、實體部分：
㈠前揭犯罪事實，業據被告鄧衡壎於本院訊問時坦承不諱（見 本院訴字卷第229 、230 頁），核與證人王信傑於偵查及本 院證述之情節相符（見偵字卷第669 至671 頁、本院訴字卷 第208 至213 頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與證人王信傑對話之通訊監 察譯文各1 份在卷可稽（見偵字卷第151 至155 頁、第493 至530 頁）。又甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求 數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府 查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其 價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量 差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民 眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險，堪認被告販 賣甲基安非他命確有營利意圖，並無疑義。綜上所述，足認 被告上開自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確 ，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑。 ㈡論罪科刑：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為附表二編號1 至4 所示販賣第 二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項已於民國 109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行。而修正 前該條項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」，修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百 萬元以下罰金。」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更 ，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利 於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2 條第1 項前 段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。是核被告如附表二編號1 至4 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被 告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告所為前開4 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。
2.刑之加重：
被告前⑴因施用毒品案件，經本院以105 年度簡字第8144號 判決判處有期徒刑6 月確定；⑵因施用毒品案件，經本院以 106 年度審簡字第990 號判決判處有期徒刑6 月、6 月，應 執行有期徒刑10月確定；⑶因施用毒品案件，經本院以106 年度審簡字第1717號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，因撤 回上訴而確定，並與前開⑵所示之罪刑，經本院以107 年度 聲字第2208號裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於10 8 年1 月29日假釋出監，嗣於108 年3 月3 日假釋期滿未經 撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1 項之累犯要件，又參 酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前述案件 執行完畢迄至本案案發時間歷時非久，且所犯施用毒品與其 本案所犯4 次販賣第二級毒品均屬同一罪質之違反毒品危害 防制條例案件，顯見前開累犯有期徒刑執行對被告未生警惕 作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第 1 項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形， 惟因法定刑無期徒刑部分不得加重，故僅就法定刑有期徒刑 及罰金刑部分，均依法加重其刑。
3.刑之減輕：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法 院就個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比 例原則。茲同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其 販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形 ，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 綜合考量其情狀有無可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑，俾使個案裁判之量刑，能輕重得宜，罪刑均衡。 查被告所為販賣第二級毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害 之禁令，其行為雖屬不當，應予非難，然考量被告本案經查 獲之4 次販賣行為，販賣對象均為同1 人，販賣數量非鉅， 毒品流通擴散性非廣，尚屬小額零星販賣，顯見被告並非跨
國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣 、散布毒品之意圖，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相 較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與 國民健康之危害較為有限，倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大 量販賣毒品之惡行區別，綜合其犯罪情狀與本罪之法定刑度 ，確有情輕法重之失衡情狀，爰均適用刑法第59條規定，酌 減其刑，又被告有前述累犯之加重事由，應均依法先加後減 之。
4.爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非 他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重 傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍 意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會， 所為實屬不該，兼衡被告為高中肄業之教育程度、家庭經濟 小康（見被告調查筆錄受詢問人欄之記載），於本院訊問時 自陳目前無業，且須為罹有精神疾病之弟弟扶養兒子，並須 照顧家中長輩之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所 生危害、所獲利益及犯罪後終能坦承犯行，態度尚可等一切 情狀，分別量處如附表一罪刑欄所示之刑，並定其應執行之 刑如主文第1 項所示。
㈢沒收：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。被告如附表二所示4 次販 賣第二級毒品犯行，分別收取如附表二所示之價金，為被告 各該次犯罪所得，雖未扣案，惟依卷內證據並無其變得之物 或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將此犯罪所得 轉給第三人，自應認屬被告因前揭犯罪之所得，且經核本案 情節，復無刑法第38條之2 第2 項不宜執行沒收之情事，應 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於附表一編號 1 至4 之沒收欄分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明 文。扣案如附表三編號9 所示之物，為被告犯如附表二所示 4 次販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供述明確（見本 院訴字卷第141 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表一編號1 至4 之沒收欄皆宣告沒收。 3.扣案如附表三編號1 至8 之物，被告供稱分別係其施用第二
級毒品甲基安非他命所剩餘及所用之物（見本院訴字卷第14 1 頁），且依卷內事證難認與被告本案販賣第二級毒品犯行 有何關聯，又為被告另涉犯施用第二級毒品案件之重要證物 ，爰均不於本案宣告沒收，併予敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：
被告基於施用第二級毒品之犯意，於109 年3 月28日某時， 在新北市○○區○○街000 號1 樓處所內，以將第二級毒品 甲基安非他命放置玻璃球吸食器內，燒烤後吸食所生煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒 品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。二、被告行為後，毒品危害防制條例（以下未註明法律名稱者， 均指此條例）第20條第3 項、第23條第2 項及第24條均有修 正，其法律適用情形說明如下：
㈠第20條第3 項及第23條第2 項分別修正為「依前項規定為觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之 罪者，適用前2 項之規定。」及「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法 院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，並 自109 年7 月15日起施行，且依第35條之1 第2 款規定，法 院就審判中之案件應依上揭修正後規定處理，合先敘明。次 由第20條第3 項之修正理由略謂：施用毒品者具「病患性犯 人」之特質，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用毒品行為，足見其有戒除毒癮之可能，宜再 採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心 癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機 ，以協助施用者戒除毒癮等旨，而第23條第2 項之修正理由 則為「配合修正條文第20條第3 項規定，爰修正第2 項規定 」，可見該2 規定彼此間確具連動關係，且立法者顯然有意 藉由此次修法以放寬觀察、勒戒或強制戒治制度，當亦同時 限縮對施用毒品者依法追訴處罰之範圍。另依第23條第2 項 之文義解釋，可知被告再犯（含3 犯以上）第10條之罪，如 距最近1 次犯同罪經依第20條第1 項、第2 項規定令觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年內，固應依法追訴，惟 如已逾3 年，即應再令觀察、勒戒，且不因其間是否另犯該 罪經起訴、判刑或執行而有不同，方足落實此次寬厚刑事政 策之變革，且不逾越第23條第2 項有關起訴程式要件之法條 文義（最高法院109 年度台上字第3098號判決同此結論）。 ㈡按案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第1 款定有明文。檢察官依法如應聲請將被
告送勒戒處所觀察、勒戒，卻誤為起訴，其起訴之程序因已 違背規定，自應諭知不受理之判決。被告前於99年間因施用 毒品案件，經本院以99年度聲字第472 號裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年8 月9 日執行完畢釋 放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方 檢察署）檢察官以99年度毒偵字第5474號、99年度毒偵緝字 第433 號、第434 號、第435 號為不起訴處分確定，其後雖 屢犯施用毒品罪，惟均未接受觀察、勒戒或強制戒治之執行 等情，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份在卷可按。又本案係於109 年7 月21日繫屬本院，有 蓋有本院收狀戳之臺灣新北地方檢察署109 年7 月21日新北 檢德樂109 偵10395 字第1090072906號函在卷可查，依據前 揭說明，檢察官依法應聲請將被告送觀察、勒戒，卻誤予提 起公訴，其起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。本案經檢察官謝承勳偵查起訴，由檢察官陳儀芳、陳玟瑾到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日
刑事第十八庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 趙悅伶
法 官 黃俊雯
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 罪刑欄 │ 沒收欄 │
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│1 │鄧衡壎犯販賣第二級│扣案如附表三編號9 所示之物│
│ │毒品罪，累犯，處有│，沒收之。未扣案犯罪所得新│
│ │期徒刑參年柒月。 │臺幣壹仟元沒收，於全部或一│
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│2 │鄧衡壎犯販賣第二級│扣案如附表三編號9 所示之物│
│ │毒品罪，累犯，處有│，沒收之。未扣案犯罪所得新│
│ │期徒刑參年柒月。 │臺幣壹仟元沒收，於全部或一│
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│3 │鄧衡壎犯販賣第二級│扣案如附表三編號9 所示之物│
│ │毒品罪，累犯，處有│，沒收之。未扣案犯罪所得新│
│ │期徒刑參年柒月。 │臺幣壹仟元沒收，於全部或一│
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼─────────────┤
│4 │鄧衡壎犯販賣第二級│扣案如附表三編號9 所示之物│
│ │毒品罪，累犯，處有│，沒收之。未扣案犯罪所得新│
│ │期徒刑參年柒月。 │臺幣壹仟元沒收，於全部或一│
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
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附表二：
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│編號│ 時間 │ 地點 │甲基安非他命│交易金額 │
│ │ │ │重量 │（新臺幣）│
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│1 │民國108 │新北市三重區│0.3公克 │1,000元 │
│ │年11月29│五華街麥當勞│ │ │
│ │日17時許│內 │ │ │
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│2 │108 年12│新北市三重區│0.3公克 │1,000元 │
│ │月2 日14│正義北路6號 │ │ │
│ │時許 │10樓蝴蝶谷飯│ │ │
│ │ │店 │ │ │
├──┼────┼──────┼──────┼─────┤
│3 │108 年12│新北市三重區│0.3公克 │1,000元 │
│ │月14日16│正義北路6號 │ │ │
│ │時許 │10樓蝴蝶谷飯│ │ │
│ │ │店 │ │ │
├──┼────┼──────┼──────┼─────┤
│4 │109 年1 │新北市三重區│0.3公克 │1,000元 │
│ │月19日3 │車路頭街166 │ │ │
│ │時許 │巷8號4樓 │ │ │
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附表三：
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│編號│ 品項 │重量/數量 │ 備註 │
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│1 │甲基安非他命│1 包（淨重0.│臺北榮民總醫院109 年5 月7 日│
│ │ │4296公克、驗│北榮毒鑑字第C0000000號毒品成│
│ │ │餘淨重0.4257│分鑑定書㈠（偵字卷第679 頁）│
│ │ │公克） │檢體外觀：白色或透明晶體1包 │
│ │ │ │鑑驗結果：檢出甲基安非他命成│
│ │ │ │分 │
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│2 │殘渣袋 │10個 │臺北榮民總醫院109 年5 月7 日│
│ │ │ │北榮毒鑑字第C0000000號毒品成│
│ │ │ │分鑑定書㈠（偵字卷第679 頁）│
│ │ │ │鑑驗結果：檢出甲基安非他命成│
│ │ │ │分 │
├──┼──────┼──────┼──────────────┤
│3 │吸食器 │2 組 │臺北榮民總醫院109 年5 月7 日│
│ │ │ │北榮毒鑑字第C0000000號毒品成│
│ │ │ │分鑑定書㈡（偵字卷第680 頁）│
│ │ │ │鑑驗結果：檢出甲基安非他命成│
│ │ │ │分 │
├──┼──────┼──────┼──────────────┤
│4 │玻璃球 │1 個 │ │
├──┼──────┼──────┼──────────────┤
│5 │分裝勺 │1 支 │臺北榮民總醫院109 年5 月7 日│
│ │ │ │北榮毒鑑字第C0000000號毒品成│
│ │ │ │分鑑定書㈡（偵字卷第680 頁）│
│ │ │ │鑑驗結果：檢出甲基安非他命成│
│ │ │ │分 │
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│6 │磅秤 │1 個 │ │
├──┼──────┼──────┼──────────────┤
│7 │分裝袋 │7 個 │ │
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│8 │阿普唑他錠劑│2 顆 │臺北榮民總醫院109 年5 月7 日│
│ │ │ │北榮毒鑑字第C0000000號毒品成│
│ │ │ │分鑑定書㈡（偵字卷第680 頁）│
│ │ │ │檢體外觀：ST 0.5字樣粉紅色錠│
│ │ │ │劑2顆鑑驗結果：檢出阿普唑他 │
│ │ │ │成分 │
│ │ │ │ │
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│9 │SAMSUNG廠牌 │1 支 │IMEI1：000000000000000 │
│ │行動電話 │ │IMEI2：000000000000000 │
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