臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第728號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 石勇權
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第12470、12474、23954號），本院判決如下：
主 文
石勇權犯如附表三主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表三主文欄所示之刑及沒收。如附表三編號一至五所示部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾年捌月。
事 實
一、石勇權明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力 之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央 主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有改造手槍及子彈 之犯意，於民國109年1月間，自真實姓名年籍不詳之友人處 取得如附表四編號1所示具有殺傷力之仿半自動手槍製造之 改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及如附表四 編號2所示具殺傷力之非制式子彈5顆而持有之。二、石勇權明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法均不得 持有、販賣，竟分別為下列犯行：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表一所示 之時間、地點，以附表一所示之交易方式及價格，販賣第 一級毒品海洛因予陳明宗。
（二）又基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意， 於附表二所示之時間、地點，分別以附表二所示之交易方 式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予徐子傑、吳佳 駿及顧臻炘。
三、另於109年3月3日上午6時許前某不詳時間，行經新北市○○ 區○○路0○0號前，見何宗霖所有之車牌號碼000-0000號普 通重型機車停放上址且鑰匙未拔，竟意圖為自己不法之所有 ，基於竊盜之犯意，徒手竊取上開機車離去。嗣於同日上午 7時30分許，在新北市○○路00巷00號前為警尋獲該機車並 發還何宗霖。再經警於109年4月14日上午10時45分許，持搜 索票前往石勇權位在新北市○○區○○路00巷00弄0號2樓居 處搜索，扣得如附表四編號2、3所示之物，及於翌（15）日
上午8時40分許，經其同意搜索而在上址扣得如附表四編號1 所示之物，始查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局、新北市政府警察局刑事警 察大隊移送，及何宗霖訴由新北市政府警察局永和分局移送 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，對被告石勇權而言，性質上屬傳聞證據者，公 訴人、被告及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力 （本院卷第207頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具 有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定， 認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一部分：
此部分事實，業據被告於本院訊問、準備程序及審理時坦承 不諱（本院卷第64、124、207頁），並有本院搜索票、自願 受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場查獲與扣案物品照片及臺北市政府警 察局鑑定書在卷可考（偵字第12470號卷第29至37、51至55 、75、97至104頁，本院卷第133至135頁），暨如附表四編 號1、2所示之物扣案可稽。又扣案之手槍及子彈經送內政部 警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果 ：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 。（如影像1～4）二、送鑑子彈5顆，鑑定情形如下：（一 ）3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（如 影像5～6）（二）2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組 合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採 樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（如影像7～8）」，此 有內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第00000000 00號鑑定書在卷可稽（偵字第12470號卷第175至177頁）， 足認被告此部分自白與事實相符，堪可信實。
二、事實欄二部分：
（一）附表一及附表二編號2、3所示部分：
此部分事實，業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審 理時坦承不諱（偵字第12474號卷二第259至261頁，本院 卷第65、124、207頁），核與證人陳明宗、顧臻炘於警詢 、偵訊時所證相符（偵字第12474號卷一第360至361、385 至387、396至397、406至408頁），並有本院搜索票、臺 北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場查獲與扣案物照片、陳明宗之通訊軟體LINE個人頁 面擷圖及大頭貼照片、被告與陳明宗之通訊軟體LINE對話 記錄擷圖、顧臻炘之通訊軟體FACEBOOK個人頁面擷圖及大 頭貼照片、被告與顧臻炘使用通訊軟體FACEBOOK對話紀錄 擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（偵字第0000 0號卷一第33至41、99至105、279至282、291、298至299 、365至366、369頁），足認被告此部分自白與事實相符 ，堪以採信。
（二）附表二編號1所示部分：
訊據被告固坦承有販賣甲基安非他命予徐子傑、吳佳駿之 犯行，惟辯稱：其係以新臺幣（下同）2,500元價格販賣2 公克之甲基安非他命，並非以4,000元價格販賣4公克之甲 基安非他命云云。經查：
1、被告確有於附表二編號1所示交易時間及地點，販賣甲基 安非他命予徐子傑、吳佳駿之事實，為被告所不爭執，並 經證人徐子傑、吳佳駿於警詢、偵訊時證述明確（偵字第 00000號卷二第53至54、58至59、74至76、237至239、247 至248頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛歷史軌跡 追蹤路線圖及監視器錄影畫面翻拍照片、徐子傑案件之新 北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表 及臺北榮民總醫院109年2月18日北榮毒鑑字第C0000000號 毒品成分鑑定書在卷可稽（偵字第12474號卷二第5至6、6 1至65、78至80、83至87、253頁），故此部分之事實首堪 認定。
2、其次，被告於警詢時先係辯稱：徐子傑於109年2月3日當 天根本沒有去找其云云（偵字第12474號卷二第11至12頁 ），嗣經員警提示徐子傑當日騎車車輛歷史軌跡追蹤路線 圖及監視器錄影畫面翻拍照片後，被告才改稱：徐子傑於 該日確有與友人一同去找其，但僅有在其住處巷口的按摩 店聊天而已，其根本沒有拿毒品給徐子傑等人云云（偵字 第12474號卷二第12至13頁）；迄於偵訊時，被告方首度 陳稱：其因當時有拿到5千元的甲基安非他命，吳佳駿詢
問能否分一半，其遂分2公克的甲基安非他命給他們，並 收2,500元云云（偵字第12474號卷二第261頁），則被告 就其有無於上開時間與徐子傑、吳佳駿等人見面，見面地 點為何、究竟有無為毒品交易等節，說詞前後反覆不一， 其所辯內容之憑信性，顯非無疑。
3、再者，證人徐子傑於警詢時已證稱：其有於109年2月3日 晚間9、10時許，向「拾參」即被告購買甲基安非他命4公 克、每克1,000元，其係與吳佳駿、綽號「丁丁」之人共 同前往等語（偵字第12474號卷二第53至54、59頁）；於 偵訊時亦證稱：在109年2月初時，其與吳佳駿、「丁丁」 前往被告當時位在永和的套房居所，並用4,000元向被告 購買4公克的甲基安非他命等語明確（偵字第12474號卷二 第237至238頁）。另證人吳佳駿於警詢時證稱：其有向被 告買過2次毒品，1次2至4公克、1次4公克，每公克1,00 0 元等語（偵字第12474號卷二第76頁）；於偵訊時亦證稱 ：當天是徐子傑要找「拾參」拿甲基安非他命，其記得徐 子傑跟「拾參」拿了4公克的甲基安非他命等語（偵字第 00000號卷二第248頁）。觀諸證人徐子傑、吳佳駿於偵查 期間歷次所證尚屬一致，且互核相符，又其2人與被告均 無恩怨仇隙，應無刻意誣指被告之必要，堪可認其等所證 應屬實情，被告確有以4,000元價格販售重量4公克之甲基 安非他命予證人徐子傑、吳佳駿之犯行，應屬明確。 4、至證人徐子傑於本院審理時雖一度證稱：其與吳佳駿係花 2,500元向被告購買甲基安非他命云云（本院卷第193 頁 ），然經本院再次向其詢問確認，證人徐子傑即明確證稱 ：其確係以每公克1,000元之價格，向被告購買4公克之甲 基安非他命，但當場僅支付2,500元，迄今尚餘1,500元餘 款未支付等語（本院卷第195至196頁），是證人徐子傑應 係以4,000元價格向被告購買4公克之甲基安非他命無訛， 其所一度證稱2,500元云云，僅係在陳明其業已給付之價 金而已。況且，證人徐子傑於偵審期間始終證稱其係向被 告購買4公克之甲基安非他命，而非2公克，故被告辯稱其 係以2,500元價格販賣2公克甲基安非他命予證人徐子傑等 人云云，實乏證據可佐，難以採信。又證人吳佳駿雖於本 院審理時亦曾證稱：其好像是陪徐子傑去向被告拿2,500 元的甲基安非他命云云（本院卷第198頁），然其同時證 稱：因為在本院審理時距離案發時間過久，其已忘記徐子 傑是購買多少數量的甲基安非他命，其也不太記得1公克 的甲基安非他命是多少錢，毒品的錢其現在回想好像是 4,000元或2,500元，但其在偵訊時係憑其當時印象回答無
訛等語（本院卷第198至200頁），堪認證人吳佳駿上揭於 本院審理時關於毒品價金2,500元之證述，應屬記憶模糊 之詞，自應以其於偵訊時所言較為可採。是以，上揭證人 徐子傑、吳佳駿於本院審理時部分翻異之證詞，既皆有前 述無可採信之處，自均無從採為對被告有利之認定，併此 指明。
（三）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客 觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參 照）。又販賣海洛因、甲基安非他命係屬違法行為，非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標 準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以 我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告 向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利 可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品 或祇為原價量出售之可能，況證人陳明宗、徐子傑、吳佳 駿及顧臻炘亦均係以約定價購之方式取得毒品，並非無償 取得，足認被告確有藉販售上開毒品獲得一定利益之情， 故就本案4次販毒行為，被告主觀上應均有販賣毒品之營 利意圖無訛。
三、事實欄三部分：
此部分事實，業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審理 時坦承不諱（偵字第23954號卷第49至50頁，本院卷第66、1 24、207頁），核與證人即告訴人何宗霖於警詢及本院審理 時所證大致相符（偵字第23954號卷第7至8頁，本院卷第186 至187頁），並有新北市政府警察局永和分局刑案現場勘察 報告、內政部警政署刑事警察局109年3月23日刑紋字第0000 000000號鑑定書、新北市政府警察局109年4月8日新北警鑑 字第1090629438號鑑驗書、車號查詢機車車籍資料在卷可稽 （偵字第23954號卷第15至36、51頁），足認被告此部分自 白與事實相符，堪以採信。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開持有改造手槍、子彈及 販賣第一級、第二級毒品、竊盜等犯行，均堪認定，皆應依
法論科。
五、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊 法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條 第1項規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照 ）。本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8 條業於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行；毒品 危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項亦於109年1月 15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。經查： 1、關於槍砲彈藥刀械管制條例部分：
修正前第7條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運 輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍 、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者， 處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下 罰金」；第8條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或 運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1 項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬 元以下罰金」；修正後第7條第1項則規定：「未經許可， 製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手 槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上 有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金」；第8條第1項 則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式 』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項 第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，再參諸本次修法草案總說明意旨可知，其主 要修法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形 ，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要 ，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構 成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍 枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是經
新舊法比較結果，「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之 改造（非制式）手槍」之犯行，於修正後應改依同條例第 7條第4項規定處罰，其刑度較修正前規定（即原第8條第4 項）為重，並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1 項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之規定論處。
2、關於毒品危害防制條例部分：
（1）毒品危害防制條例第4條第1、2項原規定「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科2千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科1千萬元以下罰金」；修正後則各為「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科3千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 1千5百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第1、2項規定之法定刑度均有提高，自以修正前之規 定較有利於被告。
（2）毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正 後該項則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例 第17條第2項規定犯販賣第一、二級毒品罪者，須於偵 查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其 刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判 中曾經自白即可減刑，自以修正前之規定較有利於被告 。
（3）經綜合全部罪刑而為比較結果，毒品危害防制條例新法 之規定並未較有利於被告，揆諸首揭說明，本件應依刑 法第2條第1項前段，一體適用修正前之規定，亦即依修 正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項予以論罪， 並適用修正前該條例第17條第2項之自白減刑規定。（二）是核被告就事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可 持有子彈罪；就事實欄二（一）所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄二 （二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。就事實欄三所為，係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪。被告意圖販賣而持有第一、二級毒品
之低度行為，各應為其販賣第一、二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
（三）又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵 害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同 （如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數 個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想 像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類 之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪 名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決 意旨參照）。是本案被告固同時持有5顆具殺傷力之非制 式子彈，仍不因持有數量之多寡而有異，僅就持有子彈論 以單純一罪，即為已足。又被告以一個持有行為，同時持 有改造手槍與子彈，而觸犯上開2罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪處斷。
（四）被告上開非法持有改造手槍、1次販賣第一級毒品犯行、 3次販賣第二級毒品犯行及竊盜犯行間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
（五）被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）以93年度訴字第1678號判處有期徒刑8月、5月確 定；②贓物案件，經本院以94年度簡字第3889號判處有期 徒刑3月確定，上開2案經本院以94年度聲字第2970號裁定 應執行有期徒刑1年確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經臺北地院以93年度訴字第1656號判處有期徒刑10 年、1年6月，上訴後，經臺灣高等法院以94年度上訴字第 2802號撤銷原判決改判處有期徒刑8年，再經最高法院以9 5年度台上字第4787號駁回上訴確定；④施用毒品案件， 經本院以94年度訴字第2243號判處有期徒刑9月、6月確定 ，嗣經本院以96年度聲減字第1237號裁定減為有期徒刑4 月又15日、3月，並與前開③案部分定應執行刑為有期徒 刑8年6月確定，上開①至④案部分接續執行後，於102年2 月5日縮短刑期假釋出監，嗣因上開假釋遭撤銷，需入監 執行殘刑1年6月29日（下稱甲部分，殘刑執行時間為103 年11月11日至105年6月8日）；又因⑤施用毒品案件，經 本院以103年度訴字第1021號判處有期徒刑7月、4月確定 ；⑥施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴 字第104號判處有期徒刑7月確定；⑦施用毒品案件，經本 院以104年度訴字第373號判處有期徒刑8月、5月確定；⑧ 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以103年度訴字 第953號判處有期徒刑2年確定；⑨施用毒品案件，經臺灣
宜蘭地方法院以105年度易字第151號判處有期徒刑3月、3 月確定；上開⑤至⑨案件，經臺灣宜蘭地方法院105年度 聲字第556號裁定應執行有期徒刑4年（下稱乙部分），與 上述甲部分殘刑接續執行，於108年4月9日假釋出監付保 護管束，於109年7月28日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可查，而參酌最高法院103年度第1次 刑事庭會議意旨，被告所餘前揭甲部分殘刑既已於105年6 月8日執行完畢，則其於甲部分徒刑期滿後之5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之各罪，仍與累犯之構成要件相符， 此外，其復無司法院釋字第775號解釋所指個案應量處最 低法定刑且無法適用刑法第59條酌減規定，致所受刑罰超 過所應負罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定，各加 重其刑（本刑為死刑、無期徒刑部分不加重）。（六）又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。查被告就附表一及附表二編號2、3所示販 賣毒品犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪，應依上開 規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之（ 除死刑、無期徒刑部分不加重外）。
（七）復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高 法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。 經查，被告就附表一所為販賣第一級毒品之犯行，雖係無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非 難，然考量其販賣第一級毒品對象僅1人、次數僅1次，且 販賣金額不高，而屬零星小額交易，並未因此獲有鉅額利 潤，是被告所為販賣第一級毒品之犯罪情節與惡性，較諸 大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異 ，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情， 認被告就附表一所為販賣第一級毒品犯行，倘科以經適用 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之
法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣 第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑 ，並依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕 之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。至被告就 附表二所為販賣第二級毒品之犯行，其法定本刑為「無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，法 院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於7 年以上至15年以下之有期徒刑或無期徒刑間量刑；而觀本 案被告販賣甲基安非他命之數量及所得雖非甚鉅，與大盤 販賣大量毒品者固屬有別，惟本院衡酌被告無畏嚴刑之峻 厲，為牟己利，恣意販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害 他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，且就附 表二編號1犯行，於犯罪後一再飾詞為辯，未見其對於所 為犯行有悔悟之心，倘就此部分販賣第二級毒品犯行量處 最低刑之7年有期徒刑，在客觀上並不足以引起一般人之 同情，至就被告所犯附表二編號2、3所示販賣第二級毒品 犯行，經依偵審中自白規定減輕其刑後，其最低刑度僅為 有期徒刑3年7月（因有累犯加重），亦尚難謂有失之過苛 或情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必 要，併此指明。
（八）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可 ，不得持有改造手槍及子彈，竟無視法律禁令而恣為本件 犯行，對於社會治安與民眾安危均生潛在高度危險，且其 亦明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘 害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能 造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或 為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利 ，而為本案販賣毒品犯行，另又恣意竊取他人機車，所為 均屬不該，再考量被告各別之犯罪動機、目的、手段與犯 後態度，及其販賣毒品次數、數量、獲利情形及持有槍彈 數量、竊得物品價值，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況 等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並就所 犯非法持有改造手槍罪之併科罰金部分，諭知易服勞役之 折算標準，及就如附表三編號6所示部分諭知易科罰金之 折算標準，再就如附表三編號1至5所示不得易科罰金之有 期徒刑部分定其應執行之刑。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表四編號3所示OPPO牌行動電話1支（含門號0000
000000號SIM卡1張），為供被告犯附表一及附表二編號3 所示犯行所用之物，此有被告與陳明宗、顧臻炘使用通訊 軟體對話紀錄擷圖在卷可考（偵字第12474號卷一第298、 369頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均應於附表一及附表二編號3所示 罪名項下宣告沒收。
（二）附表一、二所示被告各次販賣毒品之犯罪所得，雖均未扣 案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。其中，就附表二編號1所示犯行，證人徐子傑於偵 訊時固曾證稱其係與被告一手交錢（即價金4千元）、1手 交貨等語（偵字第12474號卷二第237頁），惟其於本院審 理時則稱其僅支付被告購毒價金2,500元、其餘1,500元尚 未給付等語（本院卷第196頁），是依罪證有疑、利歸被 告之原則，本院爰就此部分犯行認定被告之犯罪所得為2, 500元，併此指明。
（三）扣案如附表四編號1所示改造手槍1支及附表四編號2所示 未經試射具有殺傷力之非制式子彈3顆，均屬違禁物，皆 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案原具有殺傷 力之非制式子彈2顆，前經內政部警政署刑事警察局鑑驗 試射後，僅餘彈殼、彈頭而不具子彈之結構與性能，不再 具有殺傷力，已非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列違禁物， 爰均不予宣告沒收。
（四）又被告於事實欄三所竊得車號000-0000號普通重型機車1 台，業已發還告訴人，此經告訴人陳述在卷（偵字第0000 0號卷第7頁），自毋庸宣告沒收或追徵。
（五）至如附表五所示在本件搜索時、地一併為警扣得之物，雖 亦係被告所有，然被告均稱與本案無關等語（偵字第0000 0號卷第14至16、18頁），此外，檢察官復未舉證證明上 開扣案物與本案有何關連，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬 ，併予敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：
1、被告為附表二編號1所示販賣第二級毒品犯行時，尚同時 販賣摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包4 包予徐子傑、吳佳駿，此部分亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌 等語；及
2、被告於上開事實欄三所示時、地為竊盜犯行時，尚竊得該 機車內金項鍊1條及金戒指2枚，此部分均亦涉犯竊盜罪嫌 等語。
（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事 實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據 ，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（ 最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、76 年度台上字第4986號、40年度台上字第86號判決意旨參照 ）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（ 最高法院52年度台上字第1300號判決意旨參照）。（三）經查：
1、就販賣摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命咖啡包之罪嫌 部分：
（1）被告堅詞否認有何於附表二編號1所示時地同時販賣摻 有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包4包予 徐子傑、吳佳駿之事實，辯稱：其並未販賣咖啡包予徐 子傑、吳佳駿，其於斯時僅有送1包咖啡包給吳佳駿等 語。
（2）證人徐子傑於警詢時先係證稱：其於109年2月3日係以1 包200元之價格向被告購買4包毒品咖啡包，價金共為80 0元等語（偵字第12474號卷二第53至54頁）；然於偵訊 時則稱：被告表示4包毒品咖啡包要算其2,000元、但其 未給付價金等語（偵字第12474號卷二第237頁）；於本 院審理時又改證稱：其於當時並未向被告購買毒品咖啡 包等語（本院卷第193頁），是證人徐子傑關於究竟有 無向被告購買摻有毒品成分之咖啡包、究係以何價格購 買、有無付款等重要事項，歷次證述均有不同，已難認 定究以何者真實可信。
（3）又證人吳佳駿於警詢時證稱：其於109年2月3日與徐子 傑一同去「拾參」即被告住處購買甲基安非他命時，「 拾參」送了1包咖啡包給其等語（偵字第12474號卷二第 75頁）；於偵訊時證稱：當天徐子傑與其一同去「拾參 」住處拿甲基安非他命，印象中「拾參」有送其1包咖 啡包，但徐子傑好像沒有買毒品咖啡包等語（偵字第00
000號卷二第247頁）；於本院審理時則證稱：其不知道 在109年2月3日當日，徐子傑有無自被告處取得咖啡包 ，其沒有看到，其只記得被告當時確實有送其1包咖啡 包，那應該是普通的咖啡包等語（本院卷第198、200頁 ）。觀諸證人吳佳駿上開證述，始終證稱僅有被告贈送 咖啡包1包予其之事，並稱該咖啡包應是普通咖啡包， 而全未言及被告確有出售4包毒品咖啡包予其及徐子傑 之情事存在。
（4）至被告雖稱其於109年2月3日有贈送1包咖啡包予吳佳駿 ，然否認該咖啡包內摻有毒品成分（偵字第12474號卷 二第261頁，本院卷第208頁），此外，卷內亦無任何證 據足資證明該包咖啡包摻有第二級毒品甲氧基甲基安非 他命成分，是就此部分亦難以認定被告構成轉讓毒品罪 。
（5）綜上所述，檢察官舉出之證據，尚不足以證明被告確有 於109年2月3日同時販賣4包摻有第二級毒品甲氧基甲基 安非他命成分之毒品咖啡包予徐子傑、吳佳駿之事實存 在，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分 與前揭經本院論罪科刑之附表二編號1所示販賣第二級 毒品罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，