臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第468號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳亭維
選任辯護人 余政勳律師
被 告 潘中彥
指定辯護人 陳世錚律師
被 告 王彥鈞
選任辯護人 曾允斌律師
被 告 張哲宇
指定辯護人 陳世錚律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度毒偵字第1420號、109 年度偵字第5680號、109 年度偵
字第11853 號、109 年度偵字第12330 號）及移送併案審理（10
9 年度毒偵字第2739號），本院判決如下：
主 文
一、戊○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收 。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑7 年6 月 。
二、己○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑1 年 。扣案如附表二編號2 所示之物沒收；附表二編號3 、14至 16、21所示之物均沒收銷燬。
三、甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑2 年。緩刑 5 年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關 、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體提供240 小時之義務勞務。扣案如附表二編號2 、未扣
案如附表三所示之物均沒收，附表三所示之物於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；附表二編號3 、 14至16、21所示之物均沒收銷燬。
四、丁○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑1 年9 月。 扣案如附表二編號2 所示之物沒收；附表二編號3 、14至16 、21所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、戊○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 9 年2 月24日下午1 點40分遭警方搜索前數小時內，在當時 新北市○○區○○街00號7 樓之5 租屋處內（下稱重安街居 所），以玻璃球燒烤方式（起訴書關於施用時間及方式，應 予特定），施用甲基安非他命1 次，經同意警方採尿送驗後 ，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、戊○○另基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於109 年2 月間 某日不詳時間，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同 ）300 元之價格，購入如附表二編號5 所示含有MDMA成分之 藥錠1 顆後，放置在重安街居所，而非法持有之。嗣為警於 109 年2 月24日下午1 時30分許，在重安街居所執行搜索（ 下列所述警方執行搜索時間、地點均相同，故簡稱警方執行 搜索），扣得如附表二編號5 所示第二級毒品。三、戊○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年 2 月22日晚間9 時至10時許，使用如附表二編號25所示手機 中所安裝之Wechat通訊軟體與陳艾蒙聯繫，雙方以「拿1 張 」暗語，達成以1,000 元販售甲基安非他命給陳艾蒙之合意 ，戊○○再使用如附表二編號1 所示磅秤量秤欲販賣之甲基 安非他命，而於同日晚間11時7 分許在新北市○○區○○路 0 段000 號自助洗衣店內，販售重量約0.5 公克之甲基安非 他命與陳艾蒙，並收取1,000 元現金以營利。四、戊○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於10 9 年2 月23日晚間8 時7 分許，使用如附表二編號25所示手 機內安裝之臉書通訊軟體，接獲陳威儒傳送「半一現金處理 我要的可以順便回錢」等暗指有意以賒帳方式向其購買重量 約17.5公克之甲基安非他命訊息，戊○○回覆「讚」之圖案 而予允諾，戊○○於109 年2 月24日凌晨，至新北市二重江 汽車旅館內，向紀騏樺以95,000元價格販入甲基安非他命約 105 公克（起訴書犯罪事實欄一、㈢記載之販入時間，業經 公訴檢察官當庭更正，至於購入重量則屬誤載，本院依職權 更正），再於109 年2 月24日凌晨至同日上午9 時許間之某
時，在重安街居所內，使用如附表二編號1 所示磅秤量秤欲 販賣之甲基安非他命，而以17,000元之價格出售17.5公克甲 基安非他命與陳威儒以營利，毒品價金部分則尚未收取，陳 威儒隨將部分購得之甲基安非他命轉交友人帶走，其餘甫購 得之如附表二編號28、29所示之甲基安非他命則放在身上， 而遭警方於同（24）日下午執行搜索時在陳威儒身上扣得， 警方另在重安街居所，扣得戊○○前揭販賣所餘之如附表二 編號12、13所示甲基安非他命。
五、戊○○、己○○、甲○○及丁○○均知道如附表二編號2 、 3 、14-16 、21所示之第二、三級毒品，未經許可不得販賣 ，竟意圖營利，共同基於販賣含有第二、三級毒品成分咖啡 包之犯意聯絡，由戊○○先於109 年1 月間某日，在新北市 三峽區向年籍不詳之成年友人陳衍仲購入如附表二編號3 所 示之第二級毒品MPHP後，自109 年2 月1 日開始（下稱2 月 1 日，起訴書時間應予特定），在重安街居所內，預備或使 用如附表二編號1- 3、17-19 、22所示等毒品及工具，將第 二級毒品MPHP或微量之第三級毒品裝入咖啡包分裝袋內，甲 ○○則自2 月1 日起負責將果汁粉倒入毒品咖啡包中（起訴 書記載甲○○參與時間應予更正），並使用如附表二編號22 所示封口機將毒品咖啡包封口，戊○○使用如附表二編號25 所示手機為聯絡工具與甲○○討論毒品添加果汁粉等事宜， 丁○○於同年2 月20日，基於前開犯意聯絡，至重安街居所 一同參與使用封口機將毒品咖啡包封口之動作，甲○○則於 同日使用未扣案如附表三所示手機，傳送訊息給戊○○，回 報丁○○處理封口毒品咖啡包之情況，己○○則於同年2 月 24日上午，基於前揭犯意聯絡，在同一處所操作封口機將毒 品咖啡包封口，而共同分裝完成如附表二編號14-16 所示含 有第二、三級毒品成分之咖啡包、附表二編號21所示含有第 二級毒品成分之咖啡包伺機販售，共同著手於販賣第二、三 級毒品犯行，然未及售出即遭警執行搜索而未遂，並經警方 扣得如附表二編號1-3 、14-19 、21、22、25所示之物。戊 ○○與己○○在警方搜索時，尚未掌握其等涉嫌共同販賣第 二、三級毒品未遂犯行之確切事證前，即主動坦承上情而自 首。
六、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、關於被告戊○○施用第二級毒品部分之程序事項：一、被告戊○○為本件犯行後，毒品危害防制條例就施用毒品經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後再為施用毒品之規定
，業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施 行，依修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定，審 判中之案件，由法院逕依修正後規定處理。
二、被告戊○○前因施用毒品案件，經本院以105 年度毒聲字第 944 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，由臺灣高等法院以10 5 年度毒抗字第384 號裁定抗告駁回確定，因認無繼續施用 毒品傾向，而於106 年6 月21日執行完畢釋放出所，並經檢 察官以106 年度毒偵緝字第337 號、第338 號為不起訴處分 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告戊○○於 觀察勒戒執行完畢後3 年內再為施用第二級毒品犯行之事實 ，依修正後毒品危害防制條例第23條第2 項規定，應依法追 訴處罰。
貳、認定被告等成立犯罪之理由：
一、事實欄一、二部分：
㈠訊據被告戊○○於偵查及本院審理中對於上開施用及持有如 附表二編號5 所示第二級毒品之事實均坦承不諱，並有下列 補強證據可以佐證：
⒈被告戊○○於109 年2 月24日接受警方採尿，經鑑定呈現安 非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司109 年3 月6 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（ 偵字第12330 號卷第123、125 頁）。 ⒉警方於被告戊○○租屋處扣得如附表二編號5 所示之第二級 毒品，有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄1 份在卷可 佐（他字第952 號卷第7 、8 頁），而扣案毒品之目錄表及 照片、鑑定報告詳如附表二編號5 「證據出處」欄所載。 ㈡足認被告戊○○有關事實欄一、二施用及持有第二級毒品之 自白與事實相符，堪以採信。
二、事實欄三部分：
㈠訊據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中對於事實欄三販 賣甲基安非他命予陳艾蒙之事實均坦承不諱（偵字第5680號 卷第233 、234 、254 頁、本院卷㈡第89頁），並有下列補 強證據可以佐證：
⒈證人陳艾蒙於警詢、偵查中證述向被告戊○○購買甲基安非 他命之過程（他字第952 號卷第109 、153 、155 頁）。 ⒉證明被告戊○○與陳艾蒙間聯繫相約販毒及在洗衣店內交易 毒品之過程，有陳艾蒙之手機通訊軟體對話紀錄翻拍照片1 張（他字第952 號卷第131 頁）、本院當庭勘驗被告戊○○ 所持如附表二編號25所示手機內與陳艾蒙之對話紀錄及洗衣 店內監視器畫面檔案，所製作之109 年9 月8 日勘驗筆錄及
對話紀錄翻拍照片、監視錄影畫面截圖各1 份在卷可佐（本 院卷㈠第359- 365、367-374、433、437-439頁），且有如 附表二編號1所示工具扣案可憑。足認被告戊○○有關事實 欄三販賣甲基安非他命與陳艾蒙之自白與事實相符，可以採 信。
㈡被告戊○○雖於本院審理中自白稱：我當天是以1,500 元賣 約1 公克之甲基安非他命給陳艾蒙等語。然查，證人陳艾蒙 於警詢、偵查中均證稱是以1,000 元向被告戊○○購買甲基 安非他命約0.5 公克等語，而雙方於通訊軟體對話紀錄中， 陳艾蒙向被告稱「我要拿1 張而已」（本院卷㈠第433 頁） ，該「1 張」暗語向來於販毒案件中作為以1,000 元購買毒 品單位之代稱，此為本院辦理販毒案件職務上所知悉之事項 ，是被告戊○○自白該次販賣毒品之數量及所得價金，應以 與「購毒者指述」及「雙方對話紀錄」等補強證據可以互相 印證之範圍為認定標準，方使本院形成確信之心證，更為穩 妥，故事實欄三部分，本院認定被告戊○○是以1,000 元販 售重量約0.5 公克之甲基安非他命給陳艾蒙。 ㈢營利意圖部分：
被告戊○○於本院審理中自白稱可從事實欄三販毒行為中賺 取價差（本院卷㈡第89頁），足認被告戊○○主觀上應有營 利意圖。
三、事實欄四部分：
㈠訊據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中對於事實欄四販 入甲基安非他命後，再販賣給陳威儒之事實均坦承不諱（偵 字第12330 號卷第23頁、偵字第5680號卷第234 、254 頁、 本院卷㈠第290 、434 頁、卷㈡第89頁），並有下列補強證 據可以佐證：
⒈證人即毒品上游紀騏樺於警詢中坦承販售甲基安非他命予被 告戊○○之過程（本院卷㈠第193-196 頁）；並有雙方進出 汽車旅館監視器、入住、退房登記資料畫面截圖、雙方手機 對話紀錄截圖各1 份在卷可證（本院卷㈠第197-202 頁）。 ⒉證人陳威儒於警詢、偵查中證述向被告戊○○購入甲基安非 他命之過程（他字第952 號卷第67-70 頁、偵字第5680號卷 第43頁、偵字第12330 號卷第381-385 頁）；並有本院勘驗 被告戊○○如附表二編號25所示手機與陳威儒遭扣案手機內 之對話紀錄所製作勘驗筆錄及翻拍照片各1 份可以佐證（本 院卷㈠第379-382 、385 、435 、436 頁）。 ⒊警方於被告戊○○租屋處執行搜索時，扣得被告戊○○所使 用如附表二編號1 所示工具以及前揭販賣所餘之如附表二編 號12、13所示甲基安非他命，並在陳威儒身上扣得如附表二
編號28、29所示之甲基安非他命等情，此據證人即承辦員警 乙○○於本院審理中證述在卷（本院卷㈡第64-68 頁），並 有內政部警政署刑事警察局109 年6 月20日刑偵四字第1090 061938號函及搜索扣押筆錄1 份在卷可證（本院卷㈠第177 、178 頁、他字第952 號卷第7 、8 頁），而該等扣案毒品 之照片、鑑定報告結果詳如附表二編號12、13、28、29「證 據出處」欄所載。
⒋足認被告戊○○有關事實欄四販入甲基安非他命後再行販售 給陳威儒之自白與事實相符，可以採信。
㈡營利意圖部分：
被告戊○○於本院審理中坦承是以17,000元之價格出售重量 約17.5公克之甲基安非他命予陳威儒乙節不諱（本院卷㈠第 434 頁），換算每公克甲基安非他命售價約971 元（小數點 無條件捨去，下同），對照被告戊○○以95,000元向紀騏樺 販入105 公克之甲基安非他命，每公克成本則約為904 元， 被告戊○○顯可從中賺得價差，且被告戊○○亦自白該次與 陳威儒間交付毒品之性質屬於買賣關係，足認被告戊○○主 觀上應有營利意圖。
四、事實欄五部分：
㈠訊據被告戊○○（偵字第5680號卷第10-11 、17、18、191- 196 頁、本院卷㈠第292-294 頁、卷㈡第89頁）、被告己○ ○（偵字第5680號卷第28、203-206 頁、本院卷㈠第261-26 3 頁、卷㈡第89頁）、被告甲○○（他字第952 號卷第163 、164 、198 、199 頁、本院卷㈠第262 、263 頁、卷㈡第 89頁）、被告丁○○4 人於警詢、偵查及本院審理中對於事 實欄五共同販賣第二、三級毒品未遂之事實均坦承不諱（他 字第952 號卷第223-226 、293-297 頁、本院卷㈡第9-11、 145 頁），並有下列補強證據可以佐證：
⒈被告戊○○與甲○○間談論毒品咖啡包添加粉末及封口事宜 之對話紀錄1 份（他字第952 號卷第45-47 頁）。 ⒉被告戊○○與被告丁○○於109 年2 月20日進入重安街居所 之監視器畫面截圖1份（他字第952 號卷第261-263 頁）。 ⒊警方於重安街居所扣案如附表二編號19之果汁粉包裝上採得 被告己○○之指紋，此有內政部警政署刑事警察局109 年3 月19日刑紋字第1090026574號鑑定書1 份在卷可憑（他字第 952 號卷第305- 310頁）。
⒋警方於被告戊○○租屋處執行搜索時，扣得如附表二編號1- 3、14-19、21、22、25所示之物，有前揭搜索扣押筆錄可佐 ，而該等扣案物之照片、毒品之鑑定報告結果詳如附表二各 該編號「證據出處」欄所載。
㈡營利意圖部分：
被告戊○○於本院審理中坦承每包毒品咖啡包分裝後，是要 用來販售乙節不諱（本院卷㈠第293 頁），而被告己○○、 甲○○、丁○○亦均坦承知悉參與分裝或封口之毒品咖啡包 是準備要用來販售，而扣案之毒品咖啡包成品共計252 包， 數量眾多，對照被告戊○○與陳威儒間之對話紀錄，陳威儒 尚有於109 年2 月23日稱：「我跟你說每一種拿1 包給他， 1 包算他300 ，他總共要100 包」，有本院勘驗筆錄在卷可 證（本院卷㈠第435 、436 頁），自可認被告戊○○與己○ ○等4 人分裝本案大量毒品咖啡包，意在伺機販售牟利。足 認被告戊○○等4 人主觀上均有營利意圖。
五、從而，本案事證明確，被告戊○○4 人上開犯行均堪以認定 ，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、新舊法比較：
㈠被告等行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、 第11條第2 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布 ，並自公布後6 個月生效施行。修正後毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第3 項、第11條第2 項均將法定刑提高。另同 條例第17條第2 項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審 判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後 規定未較有利於被告；而以修正前規定較有利於被告等，故 依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用109 年1 月15日修 正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項之規定處斷。 ㈡如附表二編號14-16 所示毒品咖啡包同時檢驗出第二、三級 毒品之成分，如依新修正之毒品危害防制條例第9 條第3 項 之規定，應依最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一，該修正增訂之規定顯較不利於被告等，故不與適用論處 ，併此敘明。
二、論罪、共犯關係：
㈠事實欄一部分：
⒈甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 管之第二級毒品，核被告戊○○事實欄一所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其為施用而 持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒉檢察官移送併辦施用第二級毒品部分（109 年度毒偵字第27 39號）與原起訴書之犯罪事實同一，為事實上同一案件，應
由本院併予審理。
㈡事實欄二部分：
MDMA屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二 級毒品。核被告戊○○事實欄二所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。 ㈢事實欄三部分：
核被告戊○○就事實欄三所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○販賣前意 圖販賣而持有甲基安非他命之行為，依最高法院101 年度第 10次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，不另論罪。 ㈣事實欄四部分：
⒈行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，係二個舉動之 接續行為，仍應祇成立一個販賣既遂罪，此為本院確信之見 解。被告戊○○於事實欄四為了販售甲基安非他命營利，自 紀騏樺處販入甲基安非他命後，至首次賣出給陳威儒，應成 立一修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。
⒉又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。 是被告戊○○持有「販入後首次販賣所餘」之如附表二編號 12、13所示甲基安非他命，其持有行為亦為販賣甲基安非他 命給陳威儒之高度行為所吸收，而不另論罪。
㈤事實欄五部分：
⒈毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，除 將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含 有毒品物質之物，予以加工改製在內。而製造毒品是否已達 既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成 具有特定毒品成分之物品為斷（最高法院102 年度台上字第 4087號判決意旨足資參考）。被告戊○○意圖營利而販入如 附表二編號3 所示之第二級毒品，再連同第三級毒品摻入咖 啡包中，並指示被告甲○○將果汁粉加入及操作封口機將咖 啡包封口包裝，另被告己○○、丁○○則參與將毒品咖啡包 封口之包裝行為，其等所為未涉及化學結構之質變，也未將 既有毒品成分改良或改製或去除雜質提高其純度，是被告戊 ○○4 人共同從事分裝毒品咖啡包之行為，僅是著手進行販 賣既有第二、三級毒品。
⒉核被告戊○○、己○○、甲○○及丁○○就事實欄五所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第 3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪。其等意圖販賣而持有第 二、三級毒品之行為，與販賣未遂之間為法條競合關係，不 另論罪。
⒊被告戊○○等4 人於事實欄五共同接連將毒品摻入咖啡包並 封口之行為，係基於單一犯意而為，且於密接之時間、地點 實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應各論以 接續犯一罪。
⒋被告戊○○等4 人著手販賣含有第二、三級毒品成分之咖啡 包，為基於單一決意而為，屬一行為觸犯販賣第二、三級毒 品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從 一重販賣第二級毒品未遂罪處斷。
⒌被告戊○○、己○○、甲○○及丁○○就事實欄五販賣第二 級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。三、罪數：
被告戊○○所犯上開施用、持有第二級毒品罪（事實欄一、 二）、販賣第二級毒品既遂罪（事實欄三、四，共2 罪）、 販賣第二級毒品未遂罪（事實欄五），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
四、被告戊○○、己○○構成累犯部分：
㈠被告戊○○部分：
⒈被告戊○○因妨害性自主罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）以104 年度侵訴字第48號判決判處應執行有期徒刑 1 年；因持有毒品案件，經臺北地院以105 年度簡字第1824 號判決判處有期徒刑2 月，上揭2 案經臺北地院以106 年度 聲字第1738號裁定定執行刑為有期徒刑1 年1 月；因犯偽造 文書罪，經本院以106 年度簡字第7065號判決判處有期徒刑 4 月，上揭各案接續執行，於107 年10月10日執行完畢出監 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪， 均為累犯。
⒉考量被告受前案持有毒品案件之有期徒刑執行完畢後，仍再 犯本案施用及持有第二級毒品罪，顯未能從前案執行中獲得 警惕，刑罰反應能力較薄弱，並有反覆觸犯同類成癮型犯罪 之特別惡性，參照司法院釋字第775 號解釋之意旨，本院認 為將被告戊○○所犯本案施用、持有第二級毒品罪（即事實 欄一、二）之法定本刑予以加重後，符合罪刑相當原則，故 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒊至被告戊○○構成累犯之犯罪紀錄，與本案將毒品販賣他人
或著手販賣，兩者犯罪手法、型態均不同，難認有被處罰模 式同一、相類似之犯罪後，仍於5 年內再次販賣毒品之主觀 上特別惡性，故本案被告戊○○販賣毒品犯行（事實欄三至 五）並無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，其累犯 素行視為量刑審酌因子即可。
㈡被告己○○部分：
⒈被告己○○因收受贓物、電信法等案件，經臺灣臺中地方法 院以102 年度豐簡字第415 號判決判處應執行有期徒刑4 月 確定；因竊盜案件，經本院以104 年度易緝字第1 號判決判 處應執行有期徒刑1 年2 月確定；因竊盜案件，經本院以10 4 年度審簡字第364 號判決判處應執行有期徒刑9 月確定， 上開3 案件徒刑經本院以104 年度聲字第3294號裁定定應執 行有期徒刑2 年確定，於105 年6 月1 日假釋出監並付保護 管束；再因詐欺案件，經本院以106 年度簡字第107 號判決 判處有期徒刑6 月確定，並與上開假釋經撤銷所餘殘刑有期 徒刑8 月2 日接續執行，於107 年11月1 日執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。 ⒉考量被告己○○上開構成累犯之犯罪紀錄，與毒品案件無關 ，故本院認為此構成累犯之素行，不需適用刑法第47條累犯 規定予以加重處斷刑，視為量刑審酌因子即可。五、刑之減輕：
㈠事實欄三至五均有偵、審自白：
被告戊○○針對事實三至五所示販賣第二級毒品犯行；被告 己○○、甲○○、丁○○就事實五所示販賣第二級毒品未遂 犯行，於偵查階段與本院審理中均坦承不諱，已如前述，均 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。 ㈡事實欄一、四有供出毒品來源，並因而查獲： 被告戊○○於事實欄四販售給陳威儒以及自己所持有遭警方 扣得之如附表二編號12、13所示甲基安非他命，該等毒品來 源，被告戊○○於警詢中供出是於109 年2 月24日凌晨以95 ,000元，向紀騏樺購入105 公克之甲基安非他命（偵字第12 330 號卷第23頁），警方因而查獲該毒品來源紀騏樺，紀騏 樺也坦承有販售甲基安非他命給被告戊○○，警方因而將紀 騏樺移送檢察官偵辦乙節，有內政部警政署刑事警察局109 年6 月20日刑偵四字第1090061938號函暨所附新北市政府警 察局三峽分局109 年5 月30日新北警峽刑字第1093506500號 刑事案件報告書及前述「認定被告等成立犯罪之理由三、㈠ ⒈」所載查獲資料可佐（本院卷㈠第177、178、187-189、1 93-202頁），被告戊○○並於本院審理中主張其有自購入之
甲基安非他命中，取少量來於事實欄一施用（本院卷㈡第92 頁）。被告戊○○供出向毒品上游紀騏樺購得甲基安非他命 之時間，與本案事實欄一取部分毒品進而施用、事實欄四販 賣給陳威儒之期間密接，且所購入之105公克毒品數量亦涵 蓋事實欄一單次零星施用（衡情約零點幾公克）、事實欄四 販售給陳威儒（重約17.5公克）及販售所餘遭警方查扣之總 量（如附表二編號12、13所示，共重約84公克，17.5+84＝ 101.5公克），則被告戊○○顯已供出事實欄一施用、事實 欄四販賣甲基安非他命之來源，偵查機關並因而查獲該毒品 來源紀騏樺，故被告戊○○事實欄一、四均有毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用，而予以減刑，但依其犯罪情 節及供出來源，協助偵查機關追查來源之情況，並無免除其 刑之必要。
㈢事實欄三並無查獲毒品來源：
被告戊○○及辯護人均主張事實欄三亦有供出毒品來源，應 予減刑等語。然查，被告戊○○於警詢中對於其毒品來源， 僅針對109 年2 月24日向紀騏樺購入事實欄四之甲基安非他 命過程為詳細說明，並未提及事實欄三之毒品來源（偵字第 12330 號卷第23頁），警方因此也未針對發生時間在前之10 9 年2 月22日（即事實欄三）販賣給陳艾蒙之毒品來源立案 偵辦，此有新北市政府警察局三峽分局109 年9 月25日新北 警峽刑字第1093632557號函1 份在卷可證（本院卷㈡第21頁 ），且證人乙○○於本院審理中證述稱：被告戊○○於警詢 中並沒有特別提到跟陳艾蒙交易前有先跟紀騏樺購入甲基安 非他命的事，且當時被告戊○○手機內除了事實欄四以外， 並沒有任何毒品隱晦用語，所以針對販賣給陳艾蒙之毒品來 源並沒有立案等語（本院卷㈡第66 -69頁），觀諸被告與紀 騏樺間之手機對話紀錄，除109 年2 月24日當天（事實欄四 ）有傳送交易地點之旅館房間號碼外，同年2 月20日至23日 並無其他顯可疑為毒品交易之訊息（本院卷㈠第202 頁）， 是被告戊○○於本院審理中雖供稱其事實欄三販售之甲基安 非他命來源亦為紀騏樺，然依現存事證，並無確切補強證據 可以佐證其指述為真，且警方也未因此查獲其毒品來源，自 無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。被告戊○○ 及辯護人此部分主張尚屬無據。
㈣事實欄五為未遂犯：
被告戊○○4 人於事實欄五已著手於販售毒品咖啡包，然因 警方即時查獲而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之 規定減輕其刑。
㈤事實欄五有自首之適用：
警方持搜索票進入重安街居所執行搜索，扣得如附表二編號 所示14-16 、21之毒品咖啡包，被告戊○○當場即承認是要 拿來賣的，被告己○○則承認有參與分裝事宜，警方因而查 獲其等涉嫌共同販賣第二級毒品未遂犯行等節，此有被告戊 ○○、己○○警詢筆錄（偵字第5680號卷第11、28頁）及內 政部警政署刑事警察局109 年6 月20日刑偵四字第10900619 38號函各1 份在卷可證（本院卷㈠第177 頁），是本案警方 於搜索扣得毒品咖啡包之際，員警所發覺者，僅被告戊○○ 持有毒品咖啡包之事實而已，而販賣第二級毒品未遂之事實 ，均係被告戊○○、己○○於犯罪被警方發覺前所主動供認 ，可認被告戊○○、己○○事實欄五已符合自首之要件，故 依刑法第62條前段之自首規定減輕其刑（另被告甲○○、丁 ○○則是警方依據對話紀錄，鎖定其等有涉嫌共同參與，而 循線查獲，故無自首適用）。
㈥事實四部分無自首適用：
⒈被告戊○○雖於本院審理中主張於警方搜索當下，即有主動 供稱同在現場睡覺中之陳威儒身上之甲基安非他命也是自己 交付的等語，辯護人則據此主張事實欄四部分有自首適用。 而證人甲○○於本院審理中證稱：當天警方來搜索時，我在 房間裡，我是被警方帶出來的，出來後看到被告戊○○在地 板上及散落一地的毒品，後來警方有讓戊○○坐起來，坐起 來之後，戊○○馬上承認屋子裡面的毒品與陳威儒身上的毒 品都是他的等語（本院卷㈡第58頁）。
⒉然查，被告戊○○於109 年2 月24日遭查獲當天晚間6 時59 分許警詢中供稱：「…我也承認扣案的違禁物品都是我本人 的（除了陳威儒身上的毒品外），明天我請律師來時再一併 核對」等語（偵字第5680號卷第11頁），是被告戊○○於警 詢第一時間是「否認」陳威儒身上遭扣案之甲基安非他命與 自己有關，且被告戊○○前揭本院審理中主張及證人甲○○ 之證述，同為證人乙○○於本院審理中所否認，證人乙○○ 並證稱：我們搜索時，陳威儒在沙發上睡覺，我們把陳威儒 叫起來，有在陳威儒身上搜到毒品，被告戊○○在現場時沒 有說毒品是他的，我們是把人帶回去以後，依據陳威儒供述 及綜合手機內對話紀錄才確認陳威儒身上的毒品是被告戊○ ○所販賣的等語（本院卷㈡第67、68頁），佐以證人陳威儒 於109 年2 月24日晚間6 時27分許警詢中已指證自身所持有 遭扣案之甲基安非他命，是向被告戊○○所購得（偵字第56 80號卷第43頁），且陳威儒於案發前不久傳送「半一現金處 理我要的可以順便回錢」訊息給被告戊○○，有該手機對話 紀錄翻拍照片1 份可以佐證（本院卷㈠第381 頁），核與證
人乙○○前述證述情節相符，可認警方是依據陳威儒指認及 手機對話紀錄等事證，而形成被告戊○○涉嫌販賣毒品給陳 威儒之相當理由心證，而非基於被告戊○○主動告知而查獲 。
⒊至被告戊○○雖於隨後警詢中坦承陳威儒身上之甲基安非他 命是其交付給陳威儒，但同時強調「我沒有要收陳威儒的錢 」（偵字第5680號卷第11、12頁），可見被告戊○○仍否認 「販賣」甲基安非他命給陳威儒之主要構成要件事實，且被 告戊○○於警詢中改口承認轉讓毒品之供述，時間點也「晚 於」證人陳威儒作指認被告戊○○為出售毒品來源之警詢筆 錄製作時間，自難認被告戊○○是於警方發覺其涉嫌販賣甲 基安非他命給陳威儒之前，即有主動自首「販賣」之情形， 故事實欄四部分犯行無自首減輕之事用。被告戊○○及辯護 人前揭主張並不可採。
㈦無刑法第59條之適用：
辯護人為被告己○○、甲○○、丁○○主張被告3 人參與情 節非重、犯後態度佳及年紀輕等情，請適用刑法第59條酌減 其刑等語。然查：
⒈被告甲○○參與分裝毒品咖啡包之期間較長，且尚有向被告 戊○○回報被告丁○○封口之情形，參與情節並非僅止於一