臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第1061號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 BRUNO GIULIANO MAICOL（義大利籍）
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3099
6 號），本院判決如下：
主 文
BRUNO GIULIANO MAICOL 犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑貳年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事 實
一、BRUNO GIULIANO MAICOL （義大利籍，下稱BRUNO ）因失業 而缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器而強盜 取財之犯意，於民國109 年8 月21日21時3 分許，步行進入 址設新北市○○區○○路000 號萊爾富便利超商（下稱超商 ），並頭戴金色全罩式安全帽、身穿黑色雨衣以為遮蔽，攜 帶置放在其前妻戊○○住處、客觀上足對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之剪刀1 支為工 具，進入前揭超商後，即逕自走入櫃檯內，以右手取出其預 藏在褲子右側口袋內之前開剪刀，並以握住剪刀刀刃處之右 手架在超商店員丁○○之脖子上，作勢將丁○○壓制在其胸 前，復出示其左手手中之塑膠袋，示意丁○○及另名超商店 員乙○○將收銀機內之現金放入塑膠袋內，而以此等客觀上 足以壓抑丁○○意思自由而致使不能抗拒之強暴、脅迫方式 ，著手於強盜行為之實行，惟因乙○○抓住其手腕，其隨即 將剪刀棄置超商內，未得手財物即行逃逸而未遂。嗣經員警 據報到場處理，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事
訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力， 經檢察官、辯護人代被告BRUNO 於本院準備程序及審判期日 中均表示同意有證據能力（見本院卷第102 、141 頁），本 院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前 開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見 本院卷第100 、142 頁），核與證人即被告前妻戊○○、證 人即被告友人CASALI VALLA GIAN LUCA、證人即希爾頓飯店 客務部員工丙○○、證人乙○○於警詢、證人丁○○於警詢 及偵訊中所為之證述內容相符，並有新北市政府警察局土城 分局證物清單1份、證人戊○○入住希爾頓飯店時所填寫之 資料1份、新北市政府警察局土城分局偵查隊員警109年9月 14日職務報告1紙、新北市政府警察局109年8月31日新北警 鑑字第1091663094號鑑驗書1份、監視器翻拍照片共31張、 逮捕被告現場及扣案物照片6張、被告行進路線圖2份在卷可 查（見偵查卷第51頁、第107至109頁、第149頁、第153至 155頁、第53至54頁、第65至67頁、第75至84頁、第91至92 頁、第69至73頁），足認被告前揭任意性自白應與事實相符 ，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予 以依法論科。
㈡辯護人雖為被告辯護稱：被告之行為並未達使被害人不能抗 拒之程度云云（見本院卷第142 頁）。然查： ⒈按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交 付財物為要件，而受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有 恐懼之心，若當場施以強暴脅迫，致喪失自由意志而達於不 能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院 65年度台上字第1212號、67年度台上字第542 號判例意旨參 照）；又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強 暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷 ，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而 言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人 、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不 能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所 實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思 ，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態 ，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力
較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本 人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀 上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況 下，其意思自由是否因此受到壓制為斷（最高法院71年度台 上字第1040號、91年度台上字第290 號、92年度台上字第42 40號、96年度台上字第4409號、98年度台上字第4757號、10 0 年度台上字第4629號判決意旨參照）。據上，本案所應審 究者，係被告以上開方式所為之取財行為，是否已達至被害 人不能抗拒之程度，而應論以恐嚇取財罪抑或強盜罪？ ⒉經查，被告取財之經過，業經證人乙○○於警詢時證稱：當 時我與丁○○都在櫃檯內為客人結帳，一名男子走進櫃檯內 ，將右手搭在丁○○右肩上，當時我跟丁○○都以為是認識 的人進櫃檯有事找我們，然後他左手遞給我一個塑膠袋，我 當下不知道他的意思是什麼，對方見我沒有反應，就出力將 丁○○脖子架著，我這時才發現對方右手拿一把剪刀，剪刀 刀尖對著丁○○脖子等語（見偵查卷第38頁），核與證人丁 ○○於偵訊時所證：當時被告走進來，我看到他拿了一個塑 膠袋，後來他就直接走到櫃檯裡面，用剪刀抵住我，把我拉 過去，用剪刀抵住我的脖子，然後伸出手來示意，手上有拿 塑膠袋等語相符（見偵查卷第159頁），並經本院當庭勘驗 超商內監視器錄影畫面，勘驗結果略為：被告走進櫃檯工作 區，右手朝丁○○肩頸位置伸過去，乙○○、丁○○朝被告 看、被告貼近丁○○，自丁○○後方以右手勾住丁○○脖子 前方，並靠向自己胸前，左手拿出塑膠袋伸向乙○○，丁○ ○向前欲掙脫被告，被告改以雙手環抱丁○○肩部，乙○○ 伸出雙手拉扯被告手臂、被告改以左手勾住丁○○頸部，乙 ○○雙手拉扯並握住被告右手約手腕位置等情，有本院勘驗 筆錄暨擷圖照片在卷可查（見本院卷第132頁、第153至157 頁），則被告在櫃檯內以剪刀刀尖架在丁○○脖子前方，縱 認被告有以手掌握住刀尖，然丁○○視線所能及之範圍，未 必能察覺此情，況被告仍可隨時將手掌稍微鬆開而使刀尖露 出，對丁○○為進一步之攻擊行為，而剪刀為刀刃鋒利之金 屬製品，在客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，自屬 兇器無疑，衡情一般人於遭人架住脖子並持剪刀脅迫之際， 通常即已震懾於遭嚴重傷害生命、身體之可能，而深感恐懼 ，自難期丁○○於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗； 而被告於丁○○試圖掙脫之過程中，或以右手、或以雙手、 或以左手勾住丁○○之頸部，使丁○○難以掙脫，依被告及 丁○○之身形而論，被告所為此等之壓制行為已足使丁○○ 難以抗拒，是被告所為之強暴、脅迫行為，就當時之具體事
實，予以客觀之判斷，已足使丁○○身體上或精神上達於不 能或顯難抗拒之程度，亦即依一般人在同一情況下，其意思 自由應已受壓制甚明，被告所為，應已達至使不能抗拒之程 度，被告所為應構成強盜罪。辯護人此部分為被告所辯，尚 不能採。
㈢綜上所述，被告上開攜帶兇器強盜未遂犯行，事證明確，被 告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯強盜罪而有攜帶兇器情形，應以刑法第33 0 條第1 項、第2 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶凶器強 盜未遂罪論處。
㈡刑之減輕：
⒈被告已著手攜帶兇器強盜丁○○之犯罪行為，惟因丁○○掙 扎逃脫後，致其未能達成強盜財物既遂之結果，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。
⒉按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字 第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯 可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同 法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯 可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等， 資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同 法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑 事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100 年度台上字第 2855號、第3301號判決意旨參照）。審酌本案攜帶兇器加重 強盜罪為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，雖被告之行為 已對案發當時手無寸鐵之丁○○產生莫大之恐懼，惟被告除 以剪刀脅迫丁○○之外，並無進一步對於丁○○有何更加嚴 重之傷害行為，且該刀身亦無接觸到丁○○，被告未能得逞 後亦立即逃離現場，其手段並非過於嚴重，且被告於犯後已 委由戊○○與被害人達成和解，被害人並表示不予追究，有 和解書2 紙在卷可查（見本院卷第85、86頁）。是從被告之 前開行為情狀，尚難認被告惡性重大而對於丁○○財產損失 過鉅，另衡以被告犯後坦承犯行之犯後態度，若以原始之加
重強盜未遂罪之法定刑論以本案被告行為，不無有情輕法重 之憾，故考量被告之犯罪動機、手段、犯罪所造成之危害等 一切情狀，已足認本案犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59 條予以酌減。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，且四肢健全 ，不思以正當途徑獲取所需，竟持剪刀行搶超商，雖未致丁 ○○受有財產損害，然亦使丁○○飽受驚嚇，所為實不足取 ，應予非難；衡以被告於犯後坦承犯行、知所悔悟，並已與 丁○○、乙○○達成和解，有和解書2 紙存卷可查（見本院 卷第85、86頁），兼衡被告本案之犯罪動機、目的、手段， 被告行搶未有所得，及自陳高中畢業、先前從事體育教練、 遊戲訓練師，已離婚之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第14 3 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告係義大利 籍，並無我國國籍，為外國人，業據被告於本院審理時供承 在卷（見本院卷第143 頁），並有被告之在台居留資料影本 在卷可憑（見偵查卷第23至25頁）；其來臺居留未能遵守本 國法令，顯有礙於社會安全，又經本院宣告有期徒刑，應不 適宜繼續在我國居住，於刑之執行完畢或赦免後，應認有驅 逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併諭知被告於刑之執 行完畢或赦免後，驅逐出境。
㈣辯護人固請求給予被告緩刑之宣告，本案被害人亦於和解書 記載同意予被告緩刑之宣告，惟按緩刑之宣告，本質上無異 恩赦，雖具消滅刑罰權效果，然立法意旨乃在藉由刑之執行 猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，是 否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自 應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則 綜合裁量（最高法院91年度台上字第5295號判決意旨參照） 。查被告行為時正值壯年，不思以合法方式獲取報酬，竟為 本案加重強盜未遂行為，雖未得逞，惟仍嚴重破壞社會治安 ，已使大眾對於公共場合之安全性心生恐慌，果被告未對於 強盜未遂之惡行接受國家刑罰之制裁，就強盜罪所保護之個 人法益及社會治安之法益，難認妥適，難認僅以前開宣告之 刑即可達惕勵被告之效，前開對其宣告之刑，並無何暫不執 行為適當之情形，是本案自不宜為緩刑之諭知，附此敘明。四、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38 條第2 項定有明文。查扣案之剪刀1 支，係被告自其前妻戊 ○○家中攜出（見偵查卷第118頁），並非被告所有，爰不 加以宣告沒收。
㈡被告攜帶兇器強盜丁○○部分，因未取得任何財物而未遂， 就此部分自未取得犯罪所得，本院無從併予宣告沒收或追徵 。
㈢扣案之安全帽1 個、雨衣1 件，係被告在南勢角路上隨手而 取（見偵查卷第17頁），縱為被告於案發時所穿戴，然酌以 前開物品及扣案之紅色塑膠袋1 個之性質，非屬違禁物，亦 無促成或助長本案犯行之作用，難認有何重要性可言，爰依 刑法第38條之2 第3 項規定，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李佳穎偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 許菁樺
法 官 蕭淳元
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李郁禎
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。