臺灣新北地方法院刑事判決 109年度簡上字第936號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐旭輝
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國10
9年8月10日109年度簡字第4231號第一審判決（聲請簡易判決處
刑案號：109年度毒偵字第2941號），提起上訴，本院管轄第二
審之合議庭依通常程序自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒 品之犯意，於民國109年2月22日晚上某時，在新北市新莊區 友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒 烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告 涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等 語。
二、刑事訴訟法303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之 情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規 定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規 定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定 ，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴 時所存在之事項）及法律規定為判斷。但若以學說上認為： 同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦 屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條 件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先 適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至 第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解， 由於至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請 求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續 者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院 不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」 ，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包 括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院 不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。最高法院103 年度台上字第3183號判決對於檢察官據以撤銷緩起訴並起訴
之他案起訴犯罪事實，嗣經法院判決無罪確定，而認就撤銷 緩起訴並起訴之該案件，「依司法院釋字第140號解釋之同 一法理，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未 經撤銷無異，法院對該緩起訴處分案件，所提起之公訴，應 視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法 第303條第1款起訴之程序違背規定，或同條第4款緩起訴期 滿未經撤銷，而違背同法第260條之規定再行起訴，分別諭 知不受理。」（類似同旨趣之判決尚有同院103年度台非字 第187號判決）。又同院62年度第2次刑庭庭推總會議決議㈠ 亦載稱：「對於少年犯罪刑事追訴及處罰，以依少年事件處 理法第27條移送之案件為限，少年事件處理法第65條第1項 定有明文。少年法庭依少年事件處理法第27條移送之案件， 經檢察官依照移送法條罪名提起公訴後，如經法院審理結果 ，認為非屬於同法第27條第1項各款（舊法)所列之罪，則檢 察官起訴程序即屬違背規定，法院應依少年事件處理法第1 條，刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。」凡此， 皆事實上已承認「起訴之程序違背規定」，並不限於起訴時 其程序已違背法律規定，而尚包括因起訴後之情事變更，致 檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為 實體判決之情形（另日本最高裁判所第一小法庭平成27年< あ>第1856號平成28年12月19日判決，就檢察官起訴後，被 告因喪失訴訟能力而停止審判程序，且因被告無回復訴訟能 力之希望而無再開公判程序可能性之案例，認為法院得「準 用」日本刑事訴訟法第338條第4款規定<與我國刑事訴訟法 第303條第1款規定相仿>為公訴不受理之判決，可資為法理 上之參考）。又上述之情事變更，應包括法律修正之情形， 自不待贅論。
三、109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行（下稱109年7月1 5日修正施行）之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款 前段規定，該次修正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於 該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判 中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定 處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條 第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正 後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而同日施行之 修正後同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法 院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」已 明定對同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪之起訴， 須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3
年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完 畢釋放後3年後再犯之情形，則不屬之，此為最高法院目前 之多數見解（見同院109年度台上字第3522號、第3758號、 第3777號判決理由）。又現行毒品危害防制條例第24條第1 項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」(下稱「附 命緩起訴」）程序（109年1月15日修正公布之同條項規定， 尚未施行），依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第 2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起 訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒 治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定 「3年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯 率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無 法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇 之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行 追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第 20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且此經 「附命緩起訴」，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後 ，起算該「3年」內再犯之期間（參考最高法院109年度台非 字第76號、第77號判決意旨)。是依最高法院前開見解，行 為人再施用毒品（含3犯以上），若距最近一次因施用毒品 經上述保安處分執行完畢釋放後或「附命緩起訴」並完成戒 癮治療後已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯 之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應 依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱 其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此 因非屬上開規定之訴追條件，不生影響(下稱施用毒品案件 ，即指上述逾3年之施用毒品案件）。再者，既然法院審判 中之案件均應依新法規定處理，業見前述，復依新法規定， 不符合上述3年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，因 不具備訴追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第 303條第1款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時尚在 法院審判中之該類案件，依前開說明，即屬起訴後因法律修 正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦 應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。四、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第35條之1第2 款後段固規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理 之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑 之判決或不付審理之裁定。」惟此所稱「依修正後規定應為 不起訴處分」，係指何意，就法條文字本身而言，尚有疑義 ，蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起
訴處分」之問題。而觀以該條款之立法理由謂：「若該等案 件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法 庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒 戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒 人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或 不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭） 應為免刑之判決或不付審理之裁定。」則顯係欲透過立法理 由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」 之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定， 替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之 觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由之說明，雖應予 尊重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由 究竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。且查：(一)檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國 家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲 請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為 人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法院審判被 告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察官起訴已屬 違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原 則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒 戒或強制戒治裁定？若立法者確有意以立法方式將刑事訴訟 之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序， 並要求法院依「職權」為之，因事涉人身自由，自應以法律 條文本身為明文之規定（中央法規標準法第5條第2款規定參 考）。
(二)現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會， 對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強 制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品 者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其 他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當（見同 條例第24條第1項之用語），此見同條例第20條第1項、第2 項、第24條第1項規定自明，此係法律條文明文規定賦與檢 察官之裁量權，就具體聲請觀察、勒戒之案件，檢察官決定 對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院提出 為觀察勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官此一裁量權之行 使有無違背法令、事實認定錯誤、其裁量有無重大明顯瑕疵 等情事為審查，而為准否之裁定，但法院尚不能「越俎代庖 」逕命檢察官應為如何之處分。上述立法理由認法院應依職 權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟
齬，且剝奪法律明文規定所賦與之檢察官裁量權之行使，並 使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強 制戒治程序之發動者兼裁判者，於法理上實有不當。(三)或謂：87年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第20條第1 項、第2項規定新增該次修法前所無之觀察、勒戒及強制戒 治之程序，雖當時法律亦規定法院係依檢察官之聲請而為裁 定（另見同日公布施行之觀察勒戒處分執行條例第3條第1項 ），惟該次修正之同條例第35條第2款亦規定：「本條例修 正施行前繫屬之案件，除有刑法第2條第1項但書之情形外， 於修正施行後，依左列規定處理之：…三審判中之案件，由 法院或少年法庭依修正後規定處理之；依修正後規定應為不 起訴之處分者，法院應為免刑之判決。」就當時審判中之案 件，實務上即係以法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁 定，92年7月9日修正公布之同條例第35條第3款、第4款亦為 相同之規定，本次修正之同條例第35條之1第2款規定既係仿 該次修正條文所定，應意在遵行舊制，固無疑問。然現行毒 品危害防制條例第24條所定之「附命緩起訴」戒癮治療之程 序，係該條於97年4月30日修正公布時所增訂（自公布後六 個月施行），其目的在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之 適當處遇，乃87年及92年修法時所無者（刑事訴訟法第253 條之2等條文所規定之緩起訴制度，係於該法91年2月8日修 正時所增訂，亦係87年間毒品危害防制條例修正時所無之制 度），本次修正之同條例第24條第2項並將原條文：「前項 緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」修正為「前 項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」即 縱使在撤銷緩起訴處分之情形下，仍賦與檢察官依個案具體 情況，決定係機構內之處遇方式（即聲請觀察、勒戒及強制 戒治程序）、機構外之處遇方式（如為不同條件或期限之緩 起訴處分）或起訴，而非僅起訴或聲請聲請觀察、勒戒（強 制戒治）之選項而已。本次修正之同條例第24條第3項並增 訂：「檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定為緩 起訴處分前，應徵詢醫療機構之意見；必要時，並得徵詢其 他相關機關（構）之意見。」雖然本次修正之同條例第24條 因行政院尚未依同條例第36條規定定其施行日期，致時至今 日尚未生效施行，惟由上述修法歷程，更可看出現今毒品危 害防制條例對施用毒品者欲貫徹「觀察、勒戒或強制戒治」 及「附命緩起訴」雙軌制並重之法律本旨，與87年間乃至於 92年間毒品危害防制條例規定對施用毒品者戒癮治療處遇方 式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途所持之過去的立法思 維，已不可同日而語，在法條條文無明文規定之情形下，過
去司法實務之實踐，不符合現今毒品危害防制條例之立法精 神，亦不足以憑解釋現行法運作方式之依據。
(四)前述立法理由雖以「為求程序之經濟」為由，然由修正後毒 品危害防制條例第20條、第24條之前述規定觀之，此次修法 係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出發點，著重 在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，程序經濟 要非此次修法應重視之因素，否則當不會有上述第24條之修 正。況審判中之施用毒品案件既應依修正後規定處理，則先 前之審判程序乃至於第一、二審判決，日後均可能會失其存 在之意義，如此如何能謂程序經濟，但法律仍明文規定應依 修正後規定處理，即是期望審判中之該類案件，同樣有修正 後法律規定之適用，以符合新法之修法意旨。法院對審判中 之施用毒品案件，以前開刑事訴訟法規定為不受理判決，檢 察官即可立刻依新法於「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命 緩起訴」二者間為適當之裁量，與目前仍在檢察官偵查中之 案件為相同之處理，如此正可澈底貫徹修正新法之本意，在 程序上亦無何值得重視之不經濟問題。至於修正後之毒品危 害防制條例第24條迄今未施行，乃相關主管機關之延宕，當 不能作為沿襲舊制之理由。再者，如依前述立法理由所載， 法院應依職權為觀察、勒戒裁定，則對業經第一審判決罪刑 之施用毒品案件被告，第二審法院就必須在有第一審科刑判 決存在之情況下，為被告觀察、勒戒之裁定，日後或進而須 依職權為強制戒治之裁定，於執行中，被告認為原第一審判 決對其較有利，撤回第二審上訴（撤回上訴係屬被告訴訟自 主之權利，如欲剝奪、限制之，依中央法規標準法第5條第2 款規定，應以法律條文明確規定，不能用法院判決以擬制之 解釋方式為之），使尚存在之第一審罪刑判決確定(我國刑 事訴訟法現制並無先得撤銷原判決再審理或調查之中間判決 程序），此時即必須釋放被告，似此情形，被告既未獲得新 法所欲之戒除毒品之適當完全之處遇，且使法院依職權所為 之相關裁定，立於尷尬之處境，雖然對其先前執行之觀察、 勒戒乃至於強制戒治處分，日後或有折抵刑期之可能，然究 非正辦。又已執行處分之期間合計若逾第一審判處之刑期， 則如何處理？對此，雖有謂刑罰與保安處分不同，但在刑事 訴訟法第370條之適用上，學說及司法實務皆有相異之見解 ，如被告為自己利益對第一審罪刑判決提起上訴，第二審法 院改依職權為觀察、勒戒裁定進而為強制戒治裁定，其執行 之總期間是否有不得逾第一審判決所宣告刑期之問題？若答 案為否定，不僅變相損及被告上訴權，且有違正當法律程序 保障之疑慮；若答案為肯定，則相關裁定（尤其是強制戒治
裁定）是否應載明？此外，第一審判決係對被告為罪刑之宣 告，若第二審逕依職權為被告觀察、勒戒裁定乃至於強制戒 治裁定，這已完全變更檢察官起訴之目的，亦已非檢察官或 被告上訴請求第二審法院審判請求撤銷改判之對象，就施用 第一級毒品案件部分，被告固有抗告第三審法院之機會，但 關於施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第405條之規定， 不得抗告第三審法院，被告對此與原判決所宣告罪刑係完全 不同性質之拘束人身自由之裁定，無法聲明不服，是否與憲 法第16條保障人民訴訟權之意旨無違，殊值得存疑。(五)防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例之 立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲法保 障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157條、增修條 文第10條第8項之社會福利國基本國策，所揭示國家應重視 積極維護國民身心健康之國家義務。而本次修正之毒品危害 防制條例第20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒 品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強 制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「附命緩起訴」之處 遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康 權等基本人權，由國家在資源許可之範圍內，積極維護國民 身心健康之具體化作為，以善盡國家維護國民身心健康之最 低限度保護義務。故本次修正毒品危害防制條例，旨在強化 上開保安處分程序及「附命緩起訴」處遇措施與刑罰間之混 合使用，使之相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給 予不同之處遇，整合檢察機關、法院及醫療、心理、觀護等 專業機構與人員力量，採取多元處遇之刑事政策，透過立法 形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用 時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司 法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國 家義務。法院於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時， 基於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性 施用毒品犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律 程序及罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現（以 上係參考最高法院109年度台上字第4105號判決部分意旨） 。依此，「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害 防制條例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與 使毒品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突時 ，前者即應退讓。查偵查中之案件與審判中之案件，其差別 僅在於已起訴與否而已，既然無確定判決存在，無法之安定 性原則之要求，復為貫澈本次修法之意旨，前開現行毒品危 害防制條例第35條之1第1款及第2款前段乃明定，該條例施
行前犯第10條之罪之案件，於該條例施行後，不論案件在偵 查中及審判中皆依修正後規定處理。而偵查中案件與審判中 案件之施用毒品被告，其等健康權並無不同，在法律上本無 為差別待遇之正當理由，更何況無法律條文拘束力之立法理 由。對其等應循觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序或檢 察官為「附命緩起訴」之處遇措施，法律條文既已明文規定 由檢察官行使適當之裁量權以決定之，自無從憑理由顯屬不 備之立法理由為法院應依「職權」為相關保安處分裁定之解 釋。
(六)綜上，上揭非法律條文本身之立法理由實有諸多法理上之不 合理、不合適及實務上操作窒礙難行之處，尚不足以憑為解 釋現行毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定之依據， 而案件既經起訴即無「應為不起訴處分」之問題，則法院自 應依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案件，依修正後 規定處理，逕為公訴不受理之判決。
五、本案被告前於99年間，因施用毒品案件，經本院依檢察官聲 請，以99年度毒聲字第550裁定送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品之傾向，於99年7月23日釋放出所，並經臺灣板 橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官 於同日以99年度毒偵緝字第403號為不起訴處分確定，有該 處分書在卷可參（見本院109年度簡上字第936號卷<下稱本 院簡上卷>第48頁）。又被告其後雖有因施用毒品案件經法 院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、 勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，期間亦未受「附 命緩起訴」，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見 本院簡上卷第32至48頁）。檢察官起訴被告本案犯施用第二 級毒品之行為時間係109年2月22日晚上某時，已在其最近一 次觀察、勒戒執行完畢釋放後（99年7月23日）後之3年後， 依照前揭說明，本案檢察官之聲請簡易判決處刑，因法律修 正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條 第1款規定，為公訴不受理之判決。檢察官上訴指稱：本案 依修正後毒品危害防制條例規定，已不得追訴處罰，而應為 觀察、勒戒之裁定等語，固無理由，惟原判決未及適用修正 後之現行毒品危害防制條例規定，而為罪刑之宣告（判決被 告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金， 以新臺幣1千元折算1日），既有上開違誤之處，自應由本院 合議庭依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第2 項規定之意旨撤銷原判決，並不經言詞辯論，逕改依通常程 序自為第一審判決（參最高法院91年台非字第21號刑事判例 意旨），且諭知如主文第二項所示。
六、末按適用簡易判決處刑之案件，所科之刑以宣告緩刑、得易 科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，此觀刑事訴訟法第37 8條、第449條第3項規定甚明。又刑事訴訟法第455條之1第3 項規定，對於簡易判決之上訴，準用同法第三編第一章及第 二章之規定。是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決 上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第45 2條所定第一審應適用通常程序審判而不得適用簡易程序審 判之情形者，應撤銷原簡易判決，逕依通常程序為第一審判 決（參最高法院92年度台非字第352號刑事判決意旨）。查 被告既經本院判決公訴不受理，已不符合得為簡易判決處刑 之情形，除撤銷原判決外，並應逕行改依第一審通常程序判 決之，如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第 二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第2項、第364條、第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○聲請以簡易判決處刑並提起上訴。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 洪振峰
法 官 施建榮
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日