臺灣新北地方法院刑事判決 109年度智易字第29號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許斐凱
選任辯護人 羅國斌律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字
第1808號），本院判決如下：
主 文
許斐凱無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許斐凱係址設新北市○○區○○路000 號8 樓之「凱勛國際股份有限公司」（下稱凱勛公司）負責 人，其明知商標註冊/ 審定號第00000000號之「補體素」商 標圖樣（下稱本案商標），業經三效股份有限公司（下稱三 效公司）申請註冊在案，指定使用於醫用營養品、營養補充 品、嬰兒食品（餅乾除外）等商品，權利期間自民國94年9 月1 日起至114 年8 月31日止，未經三效公司之同意或授權 ，不得於同一或類似商品或服務使用相同或近似之商標圖樣 。詎被告竟基於擅自使用近似於「補體素」商標圖樣之犯意 ，未經三效公司之同意或授權，自107 年10、11月間某時許 起至108 年4 月間商品下架期間，擅自在網路、藥局等通路 陳列、販售由凱勛公司所製造、生產之類似營養奶粉商品， 並以近似之「喜醣立醣膳高纖補體素」、「喜勝立胜肽低納 補體素」、「喜飲立護心植醇高鐵補體素」（下稱本案商品 ）作為商品名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞（起訴事實 業經公訴檢察官提出補充理由書加以更正），因認被告涉犯 商標法第95條第3 款之侵害商標權罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。而檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第 1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判 決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯商標法第95條第3 款之侵害商標權罪嫌 ，係以：被告於偵查中自白、告訴代表人李國芬於偵查中證 述、經濟部智慧財產局函文、該局商標資料服務列印資料（ 本案商標）、本案商品網路列印資料及照片等為其論據。四、訊據被告固坦承其為凱勛公司負責人，且有委託廠商下單製 作本案商品，再由凱勛公司授權藥局去銷售本案商品等情， 然否認有何侵害商標權犯行，辯稱：當初在使用本案商標時 並沒有特別查證有無侵權，當時有疏忽沒有查證到此部分， 因市面上蠻多商品都有補體素的名稱，員工認知這是代表營 養素的意思，但沒有故意要侵害三效公司本案商標之意思， 是收到三效公司存證信函才知道有侵權，事後也盡快將本案 商品都下架回收了，並跟告訴人和解給付賠償等語。辯護人 則為被告辯稱：1.凱勛公司確有註冊「柏得健康」及「Wel- come to Healthy World 及圖」等商標，並指定使用於與本 案商標指定使用商品類別相同，且有將上開註冊商標印製於 本案商品之外包裝及廣告上，足認被告確實有自行申請商標 權。本案商品中亦含有數十種可以增進人體營養的配方，是 被告當時僅是疏忽沒有查證到本案商標。又依日常生活之經 驗法則，若有註冊商標之文字或圖樣通常會在其文字或圖樣 商標旁註記R （圈圈）之記號，或表明該文字或圖樣為註冊 商標之文字或訊息，藉此提醒消費者與競爭對手如使用相同 或近似之商標在近似或相同的商品或服務上將會構成侵害商 標權之行為。然經辯護人在GOOGLE上搜尋本案商標關鍵字後 ，整個頁面都是與三效公司網站有關之連結，並無本案商標 為註冊商標之標記或表明本案商標確經註冊之文字或訊息。 縱進入三效公司官網首頁，亦無本案商標為註冊商標之標記 ，或表明本案商標為註冊商標之文字或訊息。是被告僅係疏 未查證本案商標為告訴人之註冊商標，並無侵害商標權之故 意。2.又所謂使用商標係指在客觀上足以使消費者認識為商 標，本案商品外包裝及廣告上雖有使用「補體素」三字，然 凱勛公司尚有組合其他文字而成為「喜醣立醣膳高纖補體素 」、「喜勝立胜肽低納補體素」、「喜飲立護心植醇高鐵補
體素」，並未將「補體素」三字以不同粗細大小、顏色及字 型文字特意凸顯。且凱勛公司係依營養配方可增進人體營養 不同功能分為將本案商品以上開名稱來命名，核與三效公司 所販賣之補體素商品包裝上，「補體素」三字特別大，且無 其他可認為係表彰該商品名稱之文字，足認三效公司乃以補 體素作為商品名稱，核與被告所使用之上開名稱顯然不同， 足以讓消費者認知到凱勛公司之本案商品名稱為喜醣立、喜 勝立、喜飲立。足認凱勛公司並無使用本案商標之情形，亦 不致使消費者發生混淆誤認之情形。況依商標法第36條第1 項第1 款規定，被告在本案商品上有使用凱勛公司自己註冊 之商標，及設計之商品名稱，顯未將本案商標作為商標使用 ，並無導致消費者混淆誤認之虞。3.故被告所為並不成立商 標法第95條條第3 款之罪等語。經查：
（一）被告係凱勛公司之負責人，且本案商標係經三效公司申請 註冊在案，指定使用於醫用營養品、營養補充品、嬰兒食 品（餅乾除外）等商品，權利期間自民國94年9 月1 日起 至114 年8 月31日止。且被告有自107 年10、11月間前某 時許向不知情之廠商下單製作本案商品，嗣後至108 年4 月間商品下架期間，均有將本案商品授權交由藥局進行銷 售販賣等情，為被告坦承明確，核與證人即告訴代表人李 國芬於偵查中證述相符（見他卷第11、71頁），並有經濟 部智慧財產局104年3月26日（104）智商599字第104801 47930號函、經濟部智慧財產局商標檢索服務1紙（見他卷 第11至13頁）、該局104年4月24號（104）智商4001 5字 第10480199310號函（見他卷第15頁）、「補體素」圖片 搜尋結果之網頁截圖（見他卷第17頁）、凱勛公司「柏得 健康系列」產品網頁列印資料（見他卷第19至21頁）露天 拍賣、123藥妝藥局、YAHOO!奇摩超級商城之「喜醣立醣 膳高纖補體素」商品頁面網頁列印資料、「醣膳高纖補體 素」、「胜肽低納補體素」之商品陳列照片（見他卷第23 至37頁）（見他卷第17頁）、告訴人於108年3月6、7日購 買本案商品資料及發票影本（見他卷第53至55頁）等附卷 可憑，此部分事實應堪認定。
（二）按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或 其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之 商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商 標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情 形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之 者，亦同，商標法第5 條定有明文。是商標之使用應具備
下列要件：（1 ）使用人係基於行銷商品或服務之目的而 使用；( 2)需有上述使用商標之客觀行為；( 3)需足以使 相關消費者認識其為商標，此乃商標使用之要件。易言之 ，商標之主要功能既在於識別商品或服務之來源，俾以保 護商標權人之財產權，並維護市場之公平競爭，進而保障 消費者或其他市場參與人之經濟利益。是以，商標之使用 ，於交易過程中，使用人於主觀上自須基於表彰商品或服 務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者， 認識其係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商 品或服務區別，如使用人客觀上縱有將商標用於商品或服 務之事實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣 之誠實信用方法，將商標用以表示商品或服務之名稱、形 狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服 務本身之說明，而不具有商標使用之意思者，相關消費者 亦非將該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標之 使用。再商標法第36條第1 項第1 款規定：「下列情形， 不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣 之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服 務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他 有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」，此 為「描述性合理使用」，意指第三人以他人商標來描述自 己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等 ，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來 源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標 權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示 自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以 指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。至於判斷是否作 為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒 體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色 及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費 者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具 有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷，如行 為人於交易過程中，以行銷為目的將他人商標用以辨識商 品之來源，即屬商標使用，反之，如係將他人商標來描述 自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地 等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非 屬商標之使用。查：
1.被告所經營之凱勛公司固然在行銷本案商品時，有在外包 裝上以「補體素」作為其商品名稱之一部分，然商標乃整 體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於
購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體文字圖樣 ，是依整體觀察方法而論，觀諸本案商品名稱分別為「喜 醣立醣膳高纖補體素」、「喜勝立胜肽低納補體素」、「 喜飲立護心植醇高鐵補體素」，此有本案商品照片在卷可 憑（見偵卷第25、35、37、51頁），與三效公司所販賣之 商品係以「補體素」作為商標及商品之名稱，此有本院列 印三效公司網頁照片在卷可憑（見本院卷第175 、177 頁 ），兩者在標示上顯然已有不同。且本案商品罐子包裝標 示上係將「喜醣立」、「喜勝立」、「喜飲立」等字樣以 放大之字體加以凸顯出來，外包裝盒上亦同，且均為獨立 一行之文字，消費者當可一望即知。相較於「補體素」等 字樣則是以僅約1/4 小之字體並緊接在「醣膳高纖」、「 胜肽低納」、「護心植醇」等字樣後方，並未就補體素字 樣加以放大或強調，故在視覺上第一眼僅會注意到「喜醣 立」、「喜勝立」、「喜飲立」等字樣，而尚非直接看到 補體素字樣。是綜合參酌本案商品文字標示之前後配置、 字體字型、字樣大小、顏色及設計等情，可認本案商品外 包整體標識中，「補體素」三字並無較易引起消費者注意 特別顯目部分，難認具有商標識別性，即無可能影響消費 者對於本案商品之整體印象，是由本案商品上開名稱標識 之觀察，「補體素」一詞尚不足以作為本案商品交易上之 識別標識，當非屬商標之使用。況倘被告主觀有攀附本案 商標之意，而欲將「補體素」作為商標使用，理應在商品 外觀標示上就此加以強調或凸顯出來，被告反而僅凸顯上 開自行依照商品功能不同所取名之「喜醣立」、「喜勝立 」、「喜飲立」等字樣，業據被告供述明確（見本院卷第 132 頁），是被告是否有將本案商標作為商標使用，而表 彰其所銷售之本案商品來源為告訴人，已有疑問。 2.而參以三效公司網頁上關於補體素之功能描述，記載略以 ：「補體素優蛋白是針對增強體力需求打造，提升蛋白質 的吸收利用讓您在補充關鍵營養素同不用怕增加多餘的負 擔」等語，此有本院列印三效公司網頁資料在卷可佐（見 本院卷第179 至182 頁），而三效公司補體素商品包裝上 亦記載「均衡營養配方、衛生福利部核准特殊營養食品」 ，此有上開照片在卷可參（見本院卷第175 、177 頁）， 是可認補體素之字面上意思亦與補充身體營養素有所關聯 ，而被告之凱勛公司委託不知情廠商所製作生產之本案商 品，其商品功能亦是針對有糖尿病、腎功能異常、纖維素 與蛋白質攝取不足的消費者提供之營養配方，業據被告供 述明確（見本院卷第132 頁），且有本案商品網頁相關列
印資料、本案商品照片等附卷可憑（見他卷19至37頁、本 院卷第141 至149 頁），是本案商品之成分均含有多種可 補充人體營養素之營養品如多種維生素成分等，實與「補 體素」字樣之字面上意義可資補充人體營養相同，故可認 被告將「補體素」字樣併用於其商品名稱後，僅係用於輔 助說明本案商品之產品特性或性質而已，並未單獨使用「 補體素」作為其商品名稱，是被告辯護人辯稱被告並未將 「補體素」作為商標使用等語，應堪採信。
3.綜上，依被告授權藥局於網路行銷本案商品之外包裝標示 之文字配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計等各情， 衡諸該商品之性質、商品特色及功能等情觀之，被告使用 「補體素」字樣應僅屬於關於商品性質、特性、用途之「 說明性文字」，對該說明性文字「補體素」之使用並無特 別強調其顯著性，而未超出一般商業法則容許之商品名稱 標示範圍，其客觀上並未使消費者認識「補體素」字樣為 商標之使用，乃屬符合商品名稱之商業交易習慣之誠實信 用方法，相關消費者亦不致因該等標示而混淆商品之來源 ，參照上開說明，被告於行銷本案商品商品時，雖有標識 「補體素」字樣行為，尚無從認其係基於行銷目的而使用 ，自非屬商標之使用行為。
（三）被告是否有侵害告訴人本案商標商標權之故意： 1.按商標法第95條第3 款之未得商標權人同意，於同一或類 似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標 ，有致相關消費者混淆誤認之虞者。行為人除須在客觀上 於同一或類似之商品或服務上有使用近似於註冊商標之商 標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權 之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有 所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠 償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。
2.被告雖於本案商品之外包裝標示上有使用到「補體素」等 字樣，然該等字體均小於被告之凱勛公司自行設計之「喜 醣立」、「喜勝立」、「喜飲立」等字樣，並無刻意放大 或凸顯標示，是被告使用補體素字樣應僅係用於表示其所 行銷之本案商品具有補充人體營養素之功能，已如前述， 是被告並無刻意攀附或影射告訴人之本案商標之行為。況 衡情如被告有意使用他人商標標示商品來源，而有意使消 費者混淆誤認，理應蓄意強化或凸顯「補體素」字樣，或 甚至標明告訴人字樣，更能達到行銷之效果，被告並未如 此設計本案商品之外包裝，亦可徵被告並無侵害他人商標 權之故意。
3.又被告經營之凱勛公司，亦有自行申請註冊「柏得健康」 及「Welcome to Healthy World及圖」等商標，業據被告 供述明確，且有智慧局商標檢索系統、中華民國商標註冊 證等在卷可憑（見本院卷第195 至199 頁），而本案商品 上亦有將上開凱勛公司之商標標明於上，亦有本案商品照 片在卷可參（見他卷第35至37頁），是上開商標顯然意在 表彰本案商品為凱勛公司所行銷販賣者，自可使消費者能 與告訴人之本案商標加以區辨及分別，且本案商品上之「 補體素」字樣亦非特別加以強調，亦如前述，故整體觀察 應不致有使消費者混淆誤認之虞。況被告亦有自行花費時 間、金錢去設計申請上開商標，而使其行銷販售之本案商 品能在市場上具有識別度及辨識度，實難認為被告有何攀 附影射本案商標之犯意，不足作為不利於被告之認定。 4.另參以告訴人於網頁上關於本案商標、相關商品之標示， 均在行銷販售告訴人所生產之補體素商品，網頁上並未特 別將補體素等字樣為告訴人申請商標權核准等情加以標明 ，且網路上關於「補體素」之搜尋結果，均是連結到告訴 人之官方網站，亦未見有何關於補體素確有商標權利之說 明，此有搜尋結果畫面列印、告訴人官方網站列印照片等 在卷可憑（見本院卷第201 至207 頁），故依上開網路上 可加以搜尋及查證之管道，均無從看出補體素字樣有經告 訴人申請商標權利。衡情「補體素」並非較為艱澀難懂之 詞彙，字面上意思即可能解為補充人體之營養素，未必會 直接思考慮及是否與商標權利有關，是被告辯稱當時係凱 勛公司人員在查證上有疏失，並非故意去使用到補體素字 樣等語（見本院卷第169 頁），應屬有據，當可認為被告 並無故意侵害本案商標權利之故意。況被告經告訴人告知 本案商品侵權後，被告經營之凱勛公司即有將本案商品下 架回收，並未再行行銷販賣，嗣後亦與告訴人達成和解而 賠償新臺幣100 萬元，取得告訴人之諒解而不再追究等情 ，據告訴代理人陳述明確（見本院卷第130 頁），並有告 訴人所提拋棄承諾書在卷可憑（見本院卷第151 頁），是 參以被告於案發後處理之上開過程，亦可徵被告原本應非 故意侵害告訴人之本案商標權利，應為有利於被告之認定 。
5.綜上，被告固有在本案商品標示上使用到補體素字樣，然 無從認為被告有何侵害他人商標權之故意。
五、綜上所述，被告雖授權藥局銷售本案商品時，有於本案商品 上標示有「補體素」字樣，然其並無以之作為指示商品之來 源，非屬商標之使用，且依卷內證據亦無法證明被告有侵害
本案商標之故意，是依檢察官所舉之證據，均尚未達於通常 一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度，無法使本 院形成被告之有罪心證。本案不能證明被告犯罪，揆諸前揭 說明，依法應諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官曾信傑、詹啟章到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第二十庭 法 官 王國耀
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美玉
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
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