臺灣新北地方法院刑事判決 109年度侵訴字第95號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 翁禎辰
義務辯護人 蔡錦得律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（109 年度偵字第12579 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑玖月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（ＩＭＥＩ碼為：○○○○○○○○○○○○○號）沒收。
事 實
一、丙○○與甲○（代號：代號3429-A0000000 號，民國94年6 月生，真實姓名年籍詳卷）於108 年1 月間之某日，透過交 友軟體「CHEERS APP」認識，進而成為網友關係。丙○○明 知甲○為未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為 電子訊號之犯意，於108 年2 月3 日至同年2 月19日（詳細 時間詳如附表對話時間所示），在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號4 樓住處內，使用其智慧型行動電話之通訊軟體 LINE，接續向甲○傳送如附表各編號所示之訊息，以引誘甲 ○在其住處（地址詳卷）內自行拍攝裸露身體、陰部等部位 等猥褻行為之數位照片，再由甲○透過通訊軟體LINE傳送至 丙○○之行動電話通訊軟體LINE中，供丙○○觀覽，惟因甲 ○均未拍攝裸露身體或陰部等部位之照片，致未能得逞。二、案經甲○、甲○之母B 女（代號3429-A0000000A號，真實姓 名年籍詳卷）訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別前項被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14 條第2 項定有明文。因本院製作之判決係屬必須公開之文書 ，為免揭露被害人甲○及B 女之身分，依上開規定，對於足 資識別被害人甲○及B 女身分之資訊均予以隱匿，合先敘明 。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照 ）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告丙○○及其辯護人均 未主張排除前開證據能力（見本院卷第45頁、第101 至102 頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌 前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有 不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性 ，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據 資料均有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱（見偵卷第154 至157 頁，本院卷第44頁、第103 頁），核與證人即告訴人甲○及B 女於偵訊時具結證述之情 節大致相符（甲○部分見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字 第10237 號卷，下稱偵10237 卷，第24頁至27頁；他卷第79 至85頁。B 女部分見偵10237 卷第26頁背面至第27頁，他卷 第85頁），並有被告與告訴人甲○之通訊軟體LINE對話紀錄 擷圖共197 幀、指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲○、B 女之真實 姓名對照表在卷可證（見偵10237 卷彌封卷第1 至2 頁、第 4 頁至第102 頁、偵10237 卷第9 至10頁）。足徵被告之自 白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按所謂「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切 色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾者，均屬之（最高法院63年台上字第2235號 判例、106年台上字第922號判決參照）。又電子訊號可分為 數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器 對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能， 將物體所反射之光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記 憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號 可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號 業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、 光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電 子訊號」。查，被告引誘甲○拍攝裸露身體、外陰部等部位 之數位照片，依社會一般通念，在客觀上足以誘起他人性慾 ，主觀上亦能滿足被告自己之色慾，依上開說明，應屬「猥 褻行為」之電子訊號。
㈡次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項之罪，其中與 「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製 為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等 物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之 圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬 創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之 重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院 103 年度台上字第2699號、105 年度台上字第2025號、108 年度台上字第1324號判決參照）。是被告透過通訊軟體LINE 傳送如附表所示之對話訊息，引誘甲○自行拍攝裸露身體、 外陰部等部位之數位照片，再透過通訊軟體LINE傳送予被告 ，依上開說明，係與兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項規定之「製造」要件相符。
㈢是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5 項、第2 項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。又 被告於本案所為自108 年2 月3 日至同年2 月19日所為引誘 少年製造猥褻行為之電子訊號未遂之犯行，均係基於同一犯 意，分別於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應 僅成立接續犯之一罪。另被告已著手於引誘少年製造猥褻行 為之電子訊號而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規 定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 台上字第6157號判決參照）。又被告所犯之兒童及少年性剝 削防制條例第36條第2 項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊 號罪，法定刑為「3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣300 萬元以下罰金」，其未遂犯縱依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑，其法定最低刑度仍為1 年6 月以上有期徒刑， 不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係 不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬 有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當， 符合比例原則。查，被告行為時年僅18歲，正值血氣方剛、 精力旺盛之齡，行為當時其自認與告訴人甲○交往中，被告 未能克制己身情慾，而為引誘少年製造猥褻行為之電子訊號 未遂犯行，惟其行為並未以強暴、脅迫或其他違反告訴人甲 ○意願之方法為之，對告訴人甲○身心所造成之危害非鉅； 又被告於本院準備程序及審理時均坦承犯行，已有悔意，堪 認被告之犯罪情節及所生危害尚非重大，本院審酌被告上開 犯罪客觀之犯行及主觀之惡性，認被告所犯倘處以最低刑度 即有期徒刑1 年6 月，猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕， 爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告行為時已成年，明知告訴人甲○當時僅年滿13歲 ，為未滿18歲之少年，性自主能力及判斷能力未臻成熟，竟 未能克制己身情慾，以言詞引誘告訴人甲○製造猥褻行為之 電子訊息供己觀覽，違反法律保障未成年人身心健全發展之 規範意旨，其行為實有不該。惟念及被告犯後始終坦承犯行 ，犯罪後態度良好，且其自認行為當時與被害人甲○正處於 交往狀態，甲○於遭被告言詞引誘後並未拍攝裸露身體、陰 部等部位之猥褻行為之數位照片並傳送予被告，暨衡酌其犯 罪之手段、情節、自陳智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況 為小康（均見偵10237 卷第4 頁）以及迄今未與告訴人甲○ 、B 女達成和解等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
三、沒收
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣 案之蘋果廠牌行動電話1 支（IMEI碼為：0000000000000 號 ），為被告所有並供其為本案犯行所用之物，此經被告於本 院審理中陳述明確（見本院卷第104 頁），爰依上開規定宣 告沒收。
㈡又被告引誘甲○製造如附表各編號所示之電子訊號照片未遂 ，自無相關之電子訊號留存在被告遭扣案之電腦中，是扣案 之電腦主機1 臺爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官黃國宸到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維
法 官 賴昱志
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 項珮欣
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至2分之1。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表
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│編│時間（ │被告傳送之文字訊息內容 │甲回覆之文字訊息內容 │LINE對話│
│號│108 年）│ │ │截圖編號│
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│1 │2月3日 │妳能拍一點點性感的照片活著│我現在穿著睡衣欸明天 │13 │
│ │21:22至 │誘惑的照片嗎 │ │ │
│ │21:32 │ │ │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┤ │
│ │ │能不能色一點呢 │我去房間拍 │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┼────┤
│ │ │可以全脫嗎 │不要下半身 │14 │
│ │ ├─────────────┼────────────┤ │
│ │ │那就脫衣服內衣好嗎 │ │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┼────┤
│ │ │超想看下半身的 │不□ │16 │
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│2 │2月4日 │想看寶貝拍照片誘惑我 │ │37 │
│ │10:38 │ │ │ │
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│3 │2月4日 │能脫衣服內衣拍照了嘛 │還不行吃完飯後肚子餓到軟│45 │
│ │12:09 │ │趴□ │ │
│ │ │ │ │ │
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│4 │2月4日 │寶貝好想看 │好了找不到角色是角度和亮│53 │
│ │13:29至 │ │光 │ │
│ │13:34 │ │ │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┤ │
│ │ │在往下一點手機拿高一點鏡頭│ │ │
│ │ │往下拍一點 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┼────┤
│ │ │老婆在拍一張 │我手好酸餒 │54 │
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│5 │2月4日 │想看私密處 │嗯 │57 │
│ │13:43至 ├─────────────┼────────────┼────┤
│ │13:44 │要把陰道掰開喔 │啥意思？ │58 │
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│6 │2月4日 │看老婆全裸看老婆私密處 │嗯嗯 │67 │
│ │14:00至 │ │ │ │
│ │14:09 ├─────────────┼────────────┼────┤
│ │ │想單獨看私密處要把陰道掰開│好了這樣勒？嗯？ │68 │
│ │ │ │怎麼掰阿 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┤ │
│ │ │食指中指放在陰道的左右兩側│看全裸就好啦 │ │
│ │ │把陰道撐開 │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│7 │2月4日 │記得把陰道掰開當然要 │洞也要？ │70 │
│ │14:11至 │ │ │ │
│ │14:12 │ │ │ │
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│8 │2月4日 │腿要打開 │等 │71 │
│ │14:16 │ │ │ │
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│9 │2月4日 │那妳先拍造我說的照片嘛妳沒│說你胖的事，就算了還要我│74 │
│ │14:21至 │有造我說的去做 │去拍 │ │
│ │14:23 │ │ │ │
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│10│2月4日 │未來要娶妳的是我把妳看光光│嗯但別看陰道好嗎？ │76 │
│ │14:24至 │是必然的畢竟以後要在床上全│嗯 │ │
│ │14:26 │部脫光光的發生關係 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┤ │
│ │ │我想看嘛拜託老婆 │到時候會給你看 │ │
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│11│2月4日 │可以拍脫衣服內衣的影片嗎想│等被我爸罵了 │88 │
│ │15:06至 │看老婆脫衣服內衣拍影片可以│ │ │
│ │15:12 │嗎 │ │ │
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│12│2月4日 │所以老婆不願意拍脫衣服內衣│對我家人知道了別再要求我│91 │
│ │15:20至 │的影片嗎 │的裸體照我被家人罵，你認│ │
│ │15:21 │ │為，我還要做？當我是笨蛋│ │
│ │ │ │阿 │ │
│ │ │ │ │ │
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│13│2月4日 │但是老婆能不能滿足我的慾望│慾望，還講你不喜歡被罵，│95、96 │
│ │15:46至 │ │那你應該懂事點而不是一整│ │
│ │15:52 │ │天要裸體照 │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┤ │
│ │ │想要老婆滿足我的慾望 │你喜歡講色哦還講慾望你一│ │
│ │ │ │整天一直要慾望慾望的，你│ │
│ │ │ │沒想過女生會報案 │ │
│ │ │ │ │ │
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│14│2月4日 │我真的希望老婆真的能滿足我│別再講色，慾望，裸照了等│100 │
│ │16:32至 │拜託老婆 │等再說 │ │
│ │16:33 │ │ │ │
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│15│2月4日 │拜託老婆滿足我我的慾望需求│要怎滿足別慾望了別需求了│101 │
│ │16:42至 │拜託滿足我求求妳 │ │ │
│ │16:47 │ │ │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┼────┤
│ │ │老婆拜託妳 │ │102 │
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│16│2月4日 │好想看妳洗澡老婆滿足我嘛拜│別講了控制一下你的慾望，│109 │
│ │22:33至 │託慾望是控制不住的 │好嗎？ │ │
│ │22:36 │ │ │ │
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│17│2月6日 │我想老婆拍嘛拜託老婆我想看│鼻要 │124、125│
│ │23:32至 │私密處不看上半身跪下求求老│ │ │
│ │23:37 │婆老婆妳是愛我的給我嘛 │ │ │
│ │ │ │(我無言以對了) │ │
│ │ ├─────────────┼────────────┤ │
│ │ │可以造我說的拍嘛拜託 │明天再說晚安 │ │
│ │ │ │ │ │
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│18│2月7日 │讓我看妳的私密處我想打手槍│ │129 │
│ │12:29至 │ │ │ │
│ │12:32 ├─────────────┼────────────┼────┤
│ │ │求求妳讓我看 │(氣噗噗中～) │130 │
│ │ │ │ │ │
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