臺灣新北地方法院刑事判決 109年度侵訴字第23號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳啓文
選任辯護人 黃品欽律師(法律扶助)
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字
第21580 號），本院判決如下：
主 文
陳啓文犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑3 年4 月。 事 實
一、陳啓文於民國108 年5 月18日下午，首次結識在練習儀隊之 甲○（真實姓名年籍資料詳卷），雙方一同用餐後再至新北 市永和區永和橫移門堤外（下稱河堤外）練習騎乘機車，陳 啓文於同日晚上11時30分許至翌（19）日凌晨0 時許間某時 ，在甲○表明欲返家時，基於強制性交之犯意，假借測試甲 ○防身能力，從後環抱甲○拖行至後方樹林旁，強壓甲○於 地上，伸出舌頭強吻甲○，過程中遭甲○咬舌頭並毆打頭部 為抵抗，陳啓文停下動作，於甲○欲離開時，復接續從背方 環抱甲○腰部，摀住甲○口鼻，再次將甲○拖行至河堤邊草 地，並毆打甲○頭部，以壓制甲○反抗，且向甲○恫稱：「 讓我發洩一下又不會死」等語，同時將甲○所著之黑色長褲 扯下至大腿處，使甲○內褲外露，又試圖拉扯、碰觸甲○內 褲，並將手伸進甲○所著上衣下方伸入撫摸其胸部，而以此 方式著手強制性交犯行，幸因甲○於過程中咬傷陳啓文左手 中指且不斷激烈抵抗，陳啓文始未能得逞，而強制性交未遂 。甲○隨逃向河堤旁大馬路，向消防人員求助並報警處理， 經前往醫院驗傷發現，甲○受有左額3×2公分擦傷、右眼外 圍多處擦傷瘀血、左眉毛1×1公分擦傷、左右手肘各1×1公 分擦傷等傷勢。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告陳啓文之辯護人主張證人即告訴人甲○於警詢及偵查中 及A 父親於偵查中之證述為傳聞證據，爭執其證據能力，對 其餘證據資料之證據能力則不爭執（本院卷第77-79 、88頁 ）。
二、證人甲○、A 父於偵查中檢察官訊問時，以證人身分依法具 結後始為陳述（偵字第21580 號卷第51-57 頁，下稱偵卷） ，雖屬傳聞證據，但被告及其辯護人並未指出甲○、A 父偵 查中之證述有何欠缺可信性外部保障之情形，本院認具有證 據能力。
三、證人甲○於警詢時之證述，屬傳聞陳述，證人甲○於本院審 理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並由兩造進行交互詰問 ，其於警詢時證述查無具有較審判中可信之特別情況，辯護 人並爭執其證據能力，因認證人甲○於警詢時證述，無證據 能力。
貳、認定被告有罪之理由：
一、被告及辯護人之主張：
㈠訊據被告固坦承於上開時、地與甲○首次碰面認識後，有一 起去河堤外練習騎機車並聊天，並有在河堤外毆打甲○等事 實不諱，然矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：當時時 間很晚，甲○說可以保護自己，我就開玩笑的從背後用手摀 住甲○的嘴並環抱甲○1-2 秒，甲○說不信無法保護自己， 就開始攻擊我，我跟甲○互毆，甲○被我攻擊到跌倒躺在地 上，我就坐在甲○的腹部上，朝甲○頭部揮拳，這時甲○咬 我左手中指掙脫我，我情緒上來，就更生氣第二次衝上去， 從甲○背後飛踢她，把甲○壓制在地上，繼續打甲○身體、 頭部，甲○認輸，我就停手，甲○往馬路那邊跑走，我冷靜 下來後騎車追上去，把甲○攔下，把電腦還給甲○，我沒有 要性侵甲○，我是因為手受傷流血，所以才會造成甲○褲頭 留有我的血跡等語。
㈡辯護人則辯護稱：
⒈甲○臉部及唇部所採集到唾液，不能排除該唾液是來自於甲 ○，且甲○臉部無被告血跡反應，被告也未因為舌頭受傷去 就醫，可見被告舌頭並未遭甲○咬傷，故無法證明被告有親 吻甲○嘴唇跟臉部。
⒉甲○內褲背面中央雖有採得被告之血跡，然甲○長褲上有破 洞，故甲○內褲上之被告血跡極有可能是被告壓制甲○或互 毆時，經由長褲破洞或其他部位滲入所沾染，或因於打鬥過 程中，甲○內褲微露出於長褲，而沾染到被告血跡，且依甲 ○於審理中證述，甲○對於內褲是否有遭脫下並不清楚，故 無法證明被告當時有撫摸甲○胸部或拖脫甲○長褲等性侵行 為。
二、爭點整理：
㈠不爭執事項：
┌──┬───────────────────┬─────────┐
│編號│事實 │證據 │
├──┼───────────────────┼─────────┤
│ 1 │被告於案發當天首次結識甲○，雙方前往用│⒈被告所不爭執。 │
│ │餐，並於同日晚間11時許一同騎乘機車至新│⒉監視錄影畫面截圖│
│ │北市永和區永和橫移門河堤外。 │ （偵卷第23頁，採│
│ │ │ 用卷頁中央頁數）│
│ │ │ 。 │
├──┼───────────────────┼─────────┤
│ 2 │被告於5 月18日晚間11時30分許至5 月19日│⒈被告於偵查及本院│
│ │凌晨間某時，在河堤外，有從背後環抱並摀│ 審理中所承認（偵│
│ │住甲○嘴巴，並毆打甲○頭部及身體，甲○│ 卷第92、93頁、本│
│ │於5 月19日凌晨就醫檢查，經診斷受有左額│ 院卷第86、313 頁│
│ │3 ×2 公分擦傷、右眼外圍多處擦傷瘀血、│ ）。 │
│ │左眉毛1 ×1 公分擦傷、左右手肘各1 ×1 │⒉甲○之衛生福利部│
│ │公分擦傷等傷害。 │ 雙和醫院受理疑似│
│ │ │ 性侵害事件驗傷診│
│ │ │ 斷書及驗傷照片各│
│ │ │ 1 份（不公開偵卷│
│ │ │ 第6-8 頁、本院不│
│ │ │ 公開卷第5-11頁）│
│ │ │ 。 │
├──┼───────────────────┼─────────┤
│ 3 │甲○當天所穿內褲背面中央腰部處，採集到│內政部警政署刑事警│
│ │被告血跡。 │察局108 年8 月30日│
│ │ │刑生字第1080052075│
│ │ │號鑑定書及採證照片│
│ │ │（偵卷第77-85 頁）│
│ │ │。 │
├──┼───────────────────┼─────────┤
│ 4 │被告左手中指於案發當晚遭甲○咬傷而有流│⒈被告於本院審理中│
│ │血。 │ 開庭所承認（本院│
│ │ │ 卷第306 頁）。 │
│ │ │⒉臺北醫學大學附設│
│ │ │ 醫院109 年3 月12│
│ │ │ 日校附醫歷字第10│
│ │ │ 00000000號函暨被│
│ │ │ 告108年5 月31日 │
│ │ │ 就醫紀錄（本院卷│
│ │ │ 第67、69頁）。 │
└──┴───────────────────┴─────────┘
㈡爭點：
被告及辯護人均爭執被告僅有與甲○互毆，被告沒有要強暴
甲○，則本案應判斷之重點在於：甲○指述遭被告攻擊時， 被告有強吻、脫外褲且試圖碰觸內褲，並揚言讓其發洩一下 ，是否可信？有無相對應之補強證據可認被告是欲強暴甲○ 未遂？
三、本院之判斷：【甲○歷次指述，對於遭被告強制性交未遂之 過程證述一致，且可信】。
㈠證人即告訴人甲○於偵查中證稱：5 月18日晚間11時30分許 至隔日凌晨，我要離開河堤外時，被告突然抓住我，將我按 倒在地，用舌頭舔我嘴巴，舌頭有伸進去一點，我咬被告舌 頭並打被告頭，被告停下來，我要離開時，被告從後面環抱 我的腰部，將我拖行至河堤草地上，我尖叫反抗，被告有摀 住我口鼻並打我頭跟臉，我就咬被告的手，被告一邊說：「 讓我發洩一下不會死」，一邊脫我褲子，另一隻手從我衣服 下方伸進去摸我胸部，我就打被告，被告脫我褲子還沒摸到 我下體，我就邊尖叫邊爬走，被告準備脫我褲子時，還有拉 我的頭去撞地上，我後來走出河堤後，看到有消防局，就請 消防員帶我去警局等語（偵卷第51-54 頁）。 ㈡證人甲○於本院審理中證稱：我跟被告是第一天認識，在河 堤時，被告有提到交往的事情，我拒絕，我表示很晚了要回 家，被告尾隨我，當時現場有燈光，所以被告用環抱拖行方 式將我拖到旁邊燈照不到的一棵榕樹下，把我壓在地上，用 嘴親我且伸出舌頭舔我，又對我上下其手，因為力氣懸殊， 我想掙脫卻不能掙脫，我明確拒絕並有咬被告舌頭抵抗，後 來我要離開，被告第2 次從後方更大力的撲上來環抱我，我 也更大力掙扎，我當天穿的是黑色緊身西裝褲（下稱外褲） ，被告把我壓在地上，我一掙扎，被告就打我，被告一隻手 弄我上半身，一隻手弄我下半身，我就咬了被告弄我上半身 的那隻手，我在地上掙扎又滾了幾圈要爬走，在地上爬行， 遭被告從後面抓住，抓住我屁股的褲頭往下扯，我有遭被告 脫外褲，外褲被拉到大腿一半，露出內褲程度，內褲則是有 被拉一下但很倉促，沒有很確切拉到，彈了一下，被告往下 摸，還說「讓我發洩一下又不會死」，但因我繼續掙扎，所 以被告沒有得逞，我逃離現場後看到消防局，就請他們幫我 聯絡警局等語（本院卷第286-304 頁）。 ㈢證人甲○對於遭當天認識之被告以強暴手段，進行強吻、撫 摸胸部、脫外褲、欲拉扯內褲，被告並揚言「讓我發洩一下 又不會死」之被害過程，均證述一致，且指述堅定，甲○與 被告素昧平生，並無任何牽連因素或恩怨，僅偶然與被告結 識，要無不顧個人清譽，甘冒偽證罪責誣攀被告之理，其前 開證述，應非杜撰虛妄。
四、本院之判斷：【甲○之指述，有下列補強證據可以佐證】。 ㈠甲○所受傷勢、被告手指受傷、被告承認有攻擊甲○： ⒈被告於案發當天深夜接近凌晨時分間，在河堤外，從背後環 抱並摀住甲○嘴巴，並毆打甲○頭部及身體，甲○經診斷受 有前述臉與頭部、手肘等多處傷勢，被告當下左手手指則遭 甲○咬傷等事實，此為本院於不爭執事項編號2 、4 論述如 前，且均為被告所承認，核與證人甲○前揭指述遭被告施以 「從背後摀住口鼻」、「壓制在地」、「毆打」等強暴手段 ，甲○為反抗而咬傷被告手指等情相符，可為甲○指述補強 證據。
⒉被告雖辯稱是為測試甲○有無能力保護自己，因甲○主動攻 擊，雙方才會互毆等語，然證人甲○於本院審理中清楚證稱 ：被告雖有提議要練習防身術，但被告根本沒有練習而是直 接跳到猥褻我這一段（本院卷第301 頁），佐以被告所承認 下手傷害甲○之情節，被告不僅多次攻擊甲○頭部，尚有將 甲○壓制在地繼續攻擊之舉，除讓人直接聯想到被告實際是 意圖不軌外，實在難以相信當天「與被告是第一次認識」的 甲○，會有主動攻擊被告之合理可能性，又觀諸甲○所受傷 勢位置及情形，應為遭被告接連傷害所造成，且被告下手傷 害情節非輕，明顯非一般常情可接受測試防身能力的合理範 圍，是被告辯稱僅與甲○互毆等語，讓人難以相信。 ㈡甲○嘴、臉經採得被告之唾液：
⒈甲○於驗傷時，其臉部、唇部經採集檢體送內政部刑事警察 局（下稱刑事局）鑑定，發現甲○嘴唇（6A）、臉部6B之棉 棒，檢出與被告型別相符之DNA ，又經本院囑託該局補充鑑 定發現，甲○嘴唇、臉部採得之檢體，其血跡反應為陰性， 唾液澱粉酶檢驗結果則為陽性反應等情，有內政部警政署刑 事警察局108 年8 月30日刑生字第1080052075號、109 年6 月10日刑生字第10900435861 號鑑定報告各1 份在卷可證（ 偵卷第77-83 頁、本院卷第125-129 頁），是可認甲○之臉 部與嘴唇，經採得被告之唾液。
⒉至該鑑定結果雖表示：甲○臉、唇部採集之棉棒為男女混合 DNA ，不能排除來自甲○本身之唾液（偵卷第69頁、本院卷 第125 頁）。然查，經比對甲○嘴唇（6A）、臉部6B之棉棒 所採集之檢體，與被告唾液檢體之各項DNA 檢測共25種型別 項目，扣除少數6A、6B棉棒檢體之DNA 型別項目本身「NR（ 無結果）」、「INC （不明確型別）」之檢測結果外，其餘 絕大多數有檢測出結果之DNA 型別項目均與被告DNA 型別相 符（偵卷第81頁），其異常驚人之巧合程度，已可確信甲○ 臉、唇部採集到的「唾液」，是來自被告，而不因採得之檢
體混合甲○本身DNA 而有所影響，甲○嘴與唇部既採得與被 告DNA 型別相符之唾液，該情狀證據可與甲○前述遭被告強 吻一節互相印證，可證明甲○指述遭被告強吻一事為真。 ⒊辯護人質疑既然甲○有咬被告舌頭抵抗，為何甲○臉上未採 得被告血跡，且被告也沒有因為舌頭受傷去就醫。然證人甲 ○於本院審理中證稱：當時被告伸舌頭在我嘴唇旁邊，我感 受到異物侵入的感覺，因為時間很短，我就咬了，我不太記 得有沒有感受到被告流血，我當下只希望被告放開我等語（ 本院卷第288 、303 、304 頁），可認甲○並非於被告完整 將舌頭侵入甲○口腔內時才咬被告舌頭，則被告舌頭於甲○ 嘴巴附近被咬，未因此受到嚴重傷害或進而流血直接沾留在 甲○嘴臉部，容與常情相符，不足以彈劾甲○前揭指述之可 信度，且被告舌頭是否因此受傷，與被告有無就診，兩者並 無必然關係，是辯護人前揭所辯不足以形成對被告有利之合 理懷疑心證。
㈢依甲○內褲經採得被告之血跡、當天身穿之外褲採證照片： ⒈刑事局109年6月10日鑑定報告及採證照片所示（偵卷第81、 85頁），甲內褲背面腰部鬆緊帶部位（標示00000000，下 稱甲位置）經採得被告之血跡，本院囑託刑事局進一步針對 甲內褲甲位置相對應之外褲位置（外褲背面腰部處，也就 是內、外褲均正常穿著於身上時，內外褲重疊之同一位置， ）為補充鑑定，該外褲甲位置之血跡鑑定為陰性反應，此有 該局109年6月10日函文及鑑定書在卷可證（本院卷第126頁 ），可認甲內褲甲位置是單獨沾染到被告之血跡，並非如 辯護人所稱是在甲內外褲衣著完好狀態下，直接從外褲沾 染，暈染至內褲上之甲位置。佐以本院前所認定被告左手指 有遭甲咬傷而有流血之前提事實，可知被告是於左手單獨 碰觸甲內褲時，左手遭咬傷之血跡才會單獨沾留在內褲甲 位置上（若是同時拉扯內、外褲，同一外褲甲位置應該也會 有被告之血跡），而該內褲血跡之甲位置位於內褲背面中央 鬆緊帶位置，血跡位置恰好與證人甲於本院審理中指述是 在地上爬行欲逃離被告時，遭被告從後方扯下外褲後碰觸內 褲之過程相符，足認甲指述遭被告從後方刻意脫下外褲再 試圖拉扯碰觸內褲之過程，應屬可信，辯護人辯稱並無證據 可認被告有脫掉甲外褲等語並不可採。
⒉被告及辯護人辯稱：甲○外褲背後有破洞，可能是在壓制或 打鬥過程中，被告血跡透過破洞滲入或沾到甲○內褲上等語 。然經刑事局補充採證鑑定發現：
┌──────────────┬────────────────┐
│甲○內褲位置採證結果 │相對應之外褲位置採證結果 │
├──────────────┼────────────────┤
│甲位置採得被告血跡陽性反應。│甲位置無血跡反應（陰性反應）。 │
├──────────────┼────────────────┤
│乙位置（代號：00000000位置，│乙位置（代號：00000000位置，即內│
│位於內褲背面中央下方，在內褲│褲乙位置之相對應外褲位置），血跡│
│甲位置斜下方）採得被告血跡陽│反應則為「弱陽性」，主要為甲○之│
│性反應。 │DNA 型別，不排除混有被告之DNA 。│
└──────────────┴────────────────┘
有前述鑑定報告及採證照片可佐（本院卷第126-138 頁）， 依採證照片所示，甲○外褲背面接近腰部處之乙位置，有一 疑似破洞部分（本院卷第132 頁），若被告血跡是從甲○外 褲背面破洞處滲入內褲乙位置，則外褲直接沾染血跡之乙位 置處，其檢驗血跡反應「濃度」或「陽性指數程度」理應會 高於「間接暈染」之內褲乙位置，然甲○外褲接近乙位置部 位，所採得之血跡反應僅有「弱陽性反應」，且主要為甲○ 之DNA 型別，可認內褲乙位置上之被告血跡，並非間接從外 褲上暈染所致，且對照前述內褲、外褲甲位置血跡採驗結果 （陽性與陰性）與內外褲乙位置（陽性與弱陽性）也不同， 可佐證內褲上甲、乙位置被告之血跡，為各自獨立造成，否 則何以相對應之外褲甲、乙位置血跡採驗結果會各為陰性與 弱陽性，且後者血跡主要型別為甲○。是辯護人質疑內褲上 血跡從外褲間接沾染到內褲上等語，與事證不符而不可採。 ⒊又內褲乙位置在甲位置下方，更接近甲○私密處，佐以甲○ 當天身穿之外褲為黑色合身之長褲，並非輕易可拉扯下來的 居家服飾，而該外褲背後沾有多處樹葉及污漬，有前揭採證 照片可證，足見當天甲○確實有被壓制在地並激烈掙扎之情 形，而被告除了在甲○內褲甲位置外，更有在下方更接近私 密處之乙位置留有血跡，此情核與甲○所稱被告施以強制力 脫下外褲後，再試圖碰觸拉扯內褲相符，可認被告主觀上是 有意要脫下甲○外褲及內褲，被告辯稱是與甲○互毆過程中 ，手上血跡沾留在甲○內褲上等語，不可採信。 ㈣甲○案發後各項反應：
⒈甲○於激烈抵抗而掙脫被告壓制後，不顧自身原本攜帶之手 提電腦即離開現場，被告則騎乘機車上前，將電腦置於地上 ，甲離開河堤後，隨向所遇消防人員求助，於返家後隨向 父親陳述此事。並有將被告特徵及身體受傷過程貼在臉書上 ，讓網友小心遭被告猥褻等情，此據證人甲於本院審理中 證述在卷（本院卷第289、290、293、294、304頁），核與 證人即A父於本院審理中證稱：甲返家後，我看到甲頭部 有受傷，甲說有一個男生載她到處亂轉，到堤防要性侵她 ，甲有反抗，男生有親她嘴巴、脫她褲子、亂摸她，甲有
咬男生舌頭反抗，男生從背後拉住甲往地上砸，甲講話當 下情緒是驚慌、生氣等語相符（本院卷第241-243頁），證 人A父對於所見聞甲陳述被害情節時之情緒反應，為證人A 父之親身經歷，可為適格之補強證據。
⒉檢察官於偵查中拍攝甲○之臉書貼文網頁照片，甲○於108 年5 月19日凌晨1 時53分許於臉書中貼文稱：【本日報平安 】…生平第一次遇到毛手毛腳還暴力相向的人…因為有受了 些外傷等語，甲○於貼文中註記被告特徵及所騎乘機車的車 牌號碼，有該臉書貼文網頁翻拍照片1 張在卷可佐（不公開 偵卷第29、31頁），其報平安之貼文時間與案發時點密接， 且直指遭被告以暴力方式「毛手毛腳」，佐證甲○確實是突 然遭遇首次認識的被告欲暴力性侵未遂，才會有如此「異常 」轉述被害之反應。
⒊對照被告也坦承是甲○離開後，有騎機車追上去歸還甲○電 腦乙節（本院卷第86頁），甲○遭受被告攻擊後，不顧原本 攜帶之電腦就逃離現場，若未發生甲○所指述前開遭侵害情 節，正常人何以會捨棄自身手提電腦等具相當價值之財物即 匆忙離開。綜合甲○前開各項被害之事後反應予以判斷，確 可佐證甲○指述遭被告強制性交未遂一事為真實。 ㈤被告素行證據佐以前開各項證據判斷，被告應有強制性交之 犯意：
⒈被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避 免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪 事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288 條增訂第4 項 規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提 出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為 證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗 效應。惟被告之品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，參 諸外國立法例（美國聯邦證據法第404 條( b)）及實務（日 本東京高等裁判所2011年3 月29日岡本一義放火案件判決） ，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意 圖、預備、計畫、認識、無錯誤或意外等事項之用，而於前 科之犯罪事實具有明顯的特徵，且該特徵與待證之犯罪事實 有相當程度的類似性，憑此可合理推理判斷該兩案之嫌犯為 同一人時，得以將前科利用於被告與犯人之同一性之證明使 用（最高法院100 年度台上字第2806號、102 年度台上字第 810 、5285號、103 年度台上字第120 號等判決意旨可資參 照）。是藉由前科等他案犯罪事實證明被告之不良性格，再 由不良性格導出本案之主觀構成要件要素，可謂係基於經驗 法則、論理法則之合理推論，造成事實誤認之危險性極低，
尚無禁止之必要。另容許以同種前科內容認定犯罪主觀要素 之界線，應限定於已「根據其他證據認定犯罪的客觀要素」 為前提，換言之，以前科等他案犯罪事實為證據，僅能用於 認定如同本案故意之主觀構成要件要素，至於客觀構成要件 ，仍須經由前科內容以外之其他證據得到證明，始得為有罪 判決。
⒉本案被告雖主張是為了測試甲○有無能力保護自己才會突然 抱住甲○，而引來雙方互毆等語。辯護人亦主張被告與甲○ 僅為單純互毆。然查，被告於2 度壓制甲○過程中，有伸舌 頭強吻甲○，並有扯下甲○外褲、拉扯碰觸甲○內褲，期間 並有撫摸甲○胸部，並有揚言「讓我發洩一下又不會死」等 客觀事實，已為本院認定如前。而被告先前於91年9 月29日 凌晨，曾持蝴蝶刀尾隨單獨返家之被害女子至住處樓梯間， 從後摀住被害女子之口，脅迫被害女子交出財物，又脅迫被 害女子掀開上衣而強行親吻、撫摸被害女子胸部，其所涉加 重強制猥褻犯行，經國防部北部地方軍事法院以93年度信判 字第136號判決有罪確定，有該案判決書及定應執行刑裁定 、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可證（本院卷第 99-103頁），被告前案中，已於深夜凌晨有對陌生女子自後 方摀住「口」，再以暴力方式施以強制猥褻之素行紀錄，被 告前案「犯罪時間」、「挑選被害人之方式」及犯案「手法 」，與本案凌晨時分，從後方摀住首次認識甲口鼻，再施 以強暴手段之犯罪手法極為相似，且本案被告施以強制力之 同時，尚有從事前述強吻，脫褲，撫摸甲胸部等猥褻行為 ，可合理判斷本案被告是基於滿足自身性慾為目的而施以強 制力，且被告除了對甲為前揭猥褻行為外，於強脫甲外褲 後，尚有拉扯、碰觸內褲，又同時宣稱「讓我發洩一下又不 會死」，可認被告上開性攻擊行為，與性交行為有密接關連 性，被告意在脫去甲外褲及內褲後進而強制性交，被告主 觀上強制性交犯意已彰顯於外，而為一般人所能察覺。是被 告與辯護人辯稱僅是與甲互毆等語，與被告品格證據及情 況證據不符，讓人難以相信。
㈥綜上，以上各節均足以補強證人甲○有關遭被告性侵未遂之 證述為真實。被告無視於甲○之掙扎反抗，而以拖行、毆打 、壓制方式，強吻甲○、脫外褲、拉扯、碰觸內褲又撫摸甲 ○胸部，被告同時又宣稱「讓我發洩一下又不會死」，對照 被告先前另案加重強制猥褻之品格證據資料及各項情狀證據 ，可認被告顯已違反甲○意願，著手強制性交。本案事證明 確，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、論罪：
㈠被告著手強制交犯行，因甲○激烈抵抗而未能得逞，核被告 所為，係犯刑法第221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪 。被告對甲○強制性交前，強吻甲○、撫摸甲○胸部、強脫 外褲、拉扯內褲之猥褻行為係強制性交未遂之前階段行為， 應為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告接續 對甲○為強制性交未遂行為，係基於單一犯意而為，且於密 接之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評 價上，應論以接續犯一罪。被告拖行、壓制及毆打甲○之際 ，同時有對甲○為前揭猥褻行為而著手強制性交，甲○所受 之傷，係由被告意圖強制性交而以強暴手段欲壓制甲○反抗 所引起，故被告傷害行為係強制性交未遂中強暴手段之結果 ，不另論罪。
㈡本件被告著手於強制性交之犯行，然因甲○掙扎反抗，被告 犯行方未得逞，係屬障礙未遂，爰依刑法第25條第2 項規定 ，按既遂犯之刑減輕。
二、被告為累犯，加重其刑之說明：
㈠被告前因恐嚇取財案件，分別經臺灣臺北地方法院以106 年 度易字第287 號判決判處有期徒刑1 年、本院以106 年度審 易字第2666號判處有期徒刑1 年確定，前開二案，嗣經本院 以107 年度聲字第47號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定， 於108 年1 月6 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 ㈡依司法院釋字第775 號解釋意旨，被告本案犯罪情節（詳下 述科刑審酌事由）並無須量處最低法定本刑之情形，且被告 先前所犯2 起恐嚇取財案件，均是於凌晨時分尾隨獨行被害 女子，持美工刀摀住被害女子嘴巴而恐嚇取財之暴力型犯罪 ，被告挑選被害人及犯罪手法已有模式化之穩定傾向，且被 告於108 年1 月6 日前案執行完畢，出獄4 個多月又以暴力 方式為本案強制性交未遂犯行，可認被告並未反省，而有一 再於夜間挑選落單女子施以暴力犯罪之傾向，主觀惡性較重 ，依累犯規定加重最低本刑，並未違反罪刑相當原則，故經 裁量後，認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先 加後減。
三、關於本件如何量刑，爰以行為人之責任為基礎，審酌： ㈠犯罪情狀事由：
被告首次結識甲○，竟於凌晨時分假意測試甲○自衛能力， 在河堤外不顧甲○一再抵抗，2 度接續以拖行、摀住甲○口 鼻、毆打甲○頭部、壓制甲○在地方式，強吻甲○、脫外褲 、拉扯內褲又撫摸甲○胸部，而欲對甲○強制性交，幸因甲 ○本身從事儀隊練習，有相當之體能，不斷激烈抵抗而倖免
於難，被告多次針對甲○頭部為攻擊，並造成甲○受有前揭 臉部、手部多處傷勢，犯罪手段兇殘且較為危險，對甲○性 自主決定權造成相當程度之侵害，若今天遇到被告的為稍加 柔弱女子，後果將殊難想像，故被告雖然是強制性交未遂， 但被告犯罪手段及惡性均較嚴重，依被告行為所彰顯罪責程 度，本院認為應於有期徒刑2 年8 月至3 年8 月之間擇定其 宣告刑，較可達到一般預防之目的。
㈡行為人情狀事由：
⒈被告先前已有加重強制猥褻之素行（構成累犯之恐嚇取財素 行未列入雙重評價），又再犯本案性交未遂，其有再犯之傾 向（此不利量因子酌加有期徒刑2 月）。
⒉被告本案否認犯行，亦未賠償甲○所受之損害或達成和解， 犯後並無悔意，整體所呈現不法意識及再犯可能性均較高（ 此不利量因子酌加有期徒刑6 月），另兼衡被告自陳國中肄 業之學歷、另案再犯強制猥褻案件遭羈押前（臺北地方法院 109 年度侵訴字第43號，目前上訴臺灣高等法院審理中，被 告另案羈押中案件未列入科刑審酌事由）從事廚師助理工作 ，需扶養身障之母親、先前與母親同住（本院卷第315 頁） 等一切情狀，本院認為應於被告前揭罪責程度所定刑度區間 內，擇定高度刑，故量處有期徒刑3 年4 月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉仕國、乙○○偵查起訴，由檢察官黃明絹、盧祐涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 許菁樺
法 官 蕭淳元
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧姿妤
中 華 民 國 109 年 11 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法
而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。