臺灣新北地方法院刑事判決 108年度原訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 朱嘉慶
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度少連
偵字第503 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑參年陸月。
事 實
一、甲○○於民國106 年9 月25日晚間11時30分許，因范○凱與 秦○惠間之感情糾紛，范○凱透過少年左○瑄、沈○以看夜 景為由，將秦○惠邀約至新北市三峽區鳶峰路之鳶山銅鐘附 近（下稱鳶山銅鐘附近），並邀約戊○○、廖○哲、廖○翰 、鄭○軒、林○佑、高○勝、陳○峰等人前往上開地點聚集 助陣，戊○○不滿其與秦○惠之友人乙○○通話時遭嗆而找 來甲○○，甲○○、陳聖勳即搭乘黃政睿所駕駛之車牌號碼 0000-00 號自用小客車於翌日（26日）凌晨0 時抵達鳶山銅 鐘附近。嗣范○凱、戊○○、甲○○要求秦○惠之友人鄒○ 彤、乙○○至上開地點談判，鄒○彤、乙○○、丁○○、陳 怡君遂駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車於同年月26日凌 晨0 時10分抵達鳶山銅鐘附近，乙○○、丁○○下車，甲○ ○與乙○○、丁○○一言不合，與范○凱明知棍棒之材質堅 硬，而人之頭部乃身體之重要部位，若以堅硬物體或以強力 揮打頭部，將使腦部器官損壞、出血並導致他人死亡，竟共 同基於未必故意之殺人犯意，由甲○○徒手及持棍棒，范○ 凱持棍棒，分朝乙○○頭部、丁○○頭部及大腿臀部處毆打 （另應范○凱之邀，在場之少年高○勝等人亦毆打乙○○、 丁○○），致乙○○受有顱底骨折併氣顱、多處顏面骨骨折 （額竇、上頷竇、眼眶骨、鼻骨）併鼻竇內及皮下血腫、多 處頭皮撕裂傷及臉部挫傷等傷害，丁○○則受有左側鷹嘴突 開放性骨折、左側臉部撕裂傷長度3 公分、左大腿臀部深度 撕裂傷長度10公分及頭部挫傷等傷害，後因員警據報到場及 時將乙○○、丁○○送醫治療，始倖免於死（范○凱、廖○ 哲、廖○翰、鄭○軒、林○佑、高○勝、陳○峰之年籍資料 詳卷，均為少年；鄭○軒、林○佑、高○勝、陳○峰另案經 本院少年法庭裁定交付保護管束；范○凱另案經臺灣新北地 方檢察署檢察官提起公訴，現由本院少年法庭以108 年度少 訴字第25號審理中；黃政睿、陳聖勳經臺灣新北地方檢察署 檢察官為不起訴處分）。
二、案經乙○○、丁○○訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分 別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之 陳述，公訴人、被告甲○○及其辯護人就該等證據之證據能 力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力，亦 均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成 之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定， 該等供述證據俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋 ，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承在106 年9 月25日晚間11時30分，范 ○凱因與秦○惠間之感情糾紛，以事實欄所載方式將秦○惠 邀約至鳶山銅鐘附近，並邀約戊○○、廖○哲、廖○翰、鄭 ○軒、林○佑、高○勝、陳○峰等人前往上開地點聚集，伊 則因戊○○要求至鳶山銅鐘附近，而與陳聖勳搭乘黃政睿所 駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車於翌日（26日）凌晨 0 時抵達鳶山銅鐘附近，嗣鄒○彤、陳怡君、告訴人乙○○ 、丁○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車於26日凌晨0 時10分抵達鳶山銅鐘附近，告訴人乙○○、丁○○下車，因 與范○凱等人意見不合而遭范○凱等人毆打，告訴人乙○○ 、丁○○因此分別受有前揭所述傷害等情，惟矢口否認有何 殺人未遂犯行，辯稱：伊僅是應戊○○要求去帶小孩，伊到 沒多久現場，告訴人乙○○、丁○○也到現場，乙○○、丁 ○○一到現場，范○凱他們就圍上去，伊去擋范○凱他們叫 他們好好講，當時因為告訴人丁○○還是乙○○對伊口氣很 差，伊就僅持路旁樹木、木頭毆打丁○○，伊沒有打乙○○ ，亦無共同殺人之犯意云云。惟查：
㈠范○凱因與秦○惠間之感情糾紛，在106 年9 月25日晚間11
時30分以前揭方式將秦○惠邀約鳶山銅鐘附近，並邀約戊○ ○、廖○哲、廖○翰、鄭○軒、林○佑、高○勝、陳○峰等 人前往上開地點聚集，被告甲○○則因戊○○要求至鳶山銅 鐘附近，而與陳聖勳搭乘黃政睿所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車於翌日（26日）凌晨0 時抵達鳶山銅鐘附近， 嗣鄒○彤、陳怡君、告訴人乙○○、丁○○駕駛車牌號碼00 00-00 號自用小客車於26日凌晨0 時10分抵達鳶山銅鐘附近 ，告訴人乙○○、丁○○下車，因與范○凱等人意見不合而 遭范○凱等人毆打，乙○○、丁○○因此分別受有前揭所述 傷害等事實，業據被告甲○○於本院訊問、準備及審理時序 時坦承不諱（見本院卷一第60-61 、112 頁、本院卷二第85 - 86頁），核與證人即告訴人乙○○、丁○○、證人鄒○彤 於警詢、偵訊及少年法庭訊問時所為之證述、證人陳怡均於 偵訊及少年法庭訊問時所為之證述、證人陳聖勛、黃政睿於 警詢及偵訊時所為之證述、證人即同案被告范○凱、證人秦 ○惠、左○瑄於少年法庭訊問時所為之證述、證人戊○○於 本院審理時之證述相符（見少連偵卷第11-17 、65-67 、69 -71 、129-131 、242-24 5、248- 250、295-298 、317-32 0 頁、少調卷一第376-378 、400-405 、409-426 頁、少調 卷二第100-1 08、187-190 頁、本院卷一第360-366 頁）， 並有亞東紀念醫院診斷證明書、出院計畫說明書、急診醫囑 單、受傷照片在卷可稽（見少連偵卷第131-135 、143-149 頁）故此部分事實，可堪認定。
㈡范○凱於案發當晚邀集戊○○等人至鳶山銅鐘附近，戊○○ 因不滿其與乙○○通話時遭嗆而找來被告甲○○，嗣告訴人 乙○○、丁○○、鄒○彤、陳怡均駕駛前揭自用小客車到達 鳶山銅鐘附近，告訴人乙○○及丁○○下車，被告甲○○與 告訴人乙○○、丁○○一言不合，被告甲○○徒手及持棍棒 ，范○凱持棍棒，分朝告訴人乙○○頭部、告訴人丁○○頭 部及大腿臀部處毆打（另應范○凱之邀，在場之少年高○勝 等人亦毆打告訴人乙○○、丁○○），致告訴人乙○○、丁 ○○受有前揭傷害等情，有下列證人之證述可證： ⒈證人丁○○於警詢、偵訊及少年法庭訊問時證稱：106 年9 月25日晚上11點多，告訴人乙○○打電話給伊，拜託伊載他 和鄒○彤去三峽區鳶山附近，他要和對方吵架，後來由陳怡 均開車載伊和告訴人乙○○、鄒○彤去，之後到鳶山山上， 第一次碰到對方，對方以為伊等不是告訴人乙○○，就放伊 等走，當時伊有看到對方帶了20人左右，且有帶刀、棍子， 隔沒多久對方又開一臺車及其他人騎機車回頭找伊等，就在 鳶山銅鐘附近，伊和告訴人乙○○就下車，對方就打告訴人
乙○○電話，告訴人乙○○電話就響，對方就知道是告訴人 乙○○，被告甲○○帶頭問告訴人乙○○要怎麼解決男女朋 友問題，有一個人就拿開山刀架著告訴人乙○○的脖子，並 把他拉到旁邊，被告甲○○就拿鋁棒敲他，之後一群人就開 始攻擊、打跟砍，伊則被其他人推到另一邊，叫伊不要管， 對方拿鋁棒、刀子、棍子開始打告訴人乙○○，當時很亂， 所以伊看不清有幾個人打告訴人乙○○，沒多久伊也被被告 甲○○拉到旁邊去拿棒球棍朝伊太陽穴打，伊用手擋，所以 敲到伊的手敲到斷掉，然後被告甲○○改用球棍用刺的，撞 向伊臉部，之後就一堆人過來打伊，至少5 至6 個，也有拿 刀砍伊屁股及大腿，伊就被安全帽、棒球棍、開山刀等一起 攻擊，打完後，伊就叫伊女朋友趕快報警；當時被告甲○○ 是帶頭打伊和告訴人乙○○的等語（見少連偵卷第69-71 、 2 42-244頁、少調卷一第412-415 頁）。 ⒉證人乙○○於警詢、偵訊及少年法庭訊問時證稱：106 年9 月26日約凌晨0 時許，伊有與告訴人丁○○、鄒○彤、陳怡 均一起到鳶山銅鐘附近，因為秦○惠一直打電話給鄒○彤和 伊說受到威脅，范○凱就一直打給伊，叫伊等上山，在山下 時，伊有先和戊○○講話，伊有跟戊○○嗆聲、講說女生講 話不用這麼兇，戊○○就叫伊上山，後來就換成被告甲○○ 、戊○○、范○凱一直打電話來，叫伊等過去鳶山，伊因為 沒有交通工具，所以伊就叫告訴人丁○○跟陳怡均一起開車 載伊和鄒○彤上去，到了三峽但還沒有上鳶山時，伊等就有 被一臺黑色轎車跟很多機車攔停，大約有20至30人，伊和告 訴人丁○○下車跟對方講幾句，對方以為認錯人，所以就離 開，伊跟告訴人丁○○再上車，由陳怡均繼續往鳶山開，開 沒多久，之前攔停伊等的黑色轎車跟機車又攔停伊等，伊跟 告訴人丁○○又下車，對方就打伊的電話，因為伊電話有響 ，對方有人問伊是不是小光，伊說是，對方就拉伊到銅鐘涼 亭旁的欄杆，一個人就用西瓜刀架在伊脖子上，一直針對伊 對戊○○嗆聲的事，被告甲○○就跟伊叫囂，徒手打伊的頭 ，范○凱拿木棍朝伊頭部攻擊，後來不知道是誰，一群人拿 棒球棍、刀子、安全帽、粗木棍打伊頭部，大概打了多久伊 沒有印象，因為過程中伊有昏過去，打到伊趴在地上；伊被 打完後，聽到告訴人丁○○叫伊一聲，伊轉頭看到一個人拿 刀砍丁○○，一個人拿木棍打丁○○，是被告甲○○和范○ 凱等語（見少連偵卷第65-67 、248-250 頁、少調卷一第40 9- 412頁）。
⒊證人鄒○彤於警詢、偵訊及少年法庭訊問時證稱：106 年9 月26日約凌晨0 時許，當天是秦○惠打電話給伊說她現在在
鳶山銅鐘，正在被人打，因為秦○惠之前到范○凱家砸雞蛋 ，就被約到鳶山銅鐘，范○凱的乾姐戊○○動手打秦○惠， 這是秦○惠透過設群軟體FACEBOOK電話告訴伊的，意思是要 伊上山幫她求情，伊就跟告訴人乙○○說，對方也有打電話 給告訴人乙○○，對話中，對方覺得告訴人乙○○口氣不好 ，戊○○因此跟被告甲○○說告訴人乙○○嗆她，因為當時 電話是擴音，所以伊在旁邊有聽到，後來告訴人乙○○就打 給告訴人丁○○，請告訴人丁○○開車載送伊和告訴人乙○ ○上鳶山，目的單純是要瞭解發生什麼事，後來是由陳怡均 開車到桃園市八德區載伊和告訴人乙○○；伊和告訴人乙○ ○、陳怡均、告訴人丁○○上山後，先被一臺黑色BMW 跟4 、5 臺機車攔住，當時告訴人乙○○、丁○○有先下車跟對 方談，內容伊不清楚，對方就開車、騎車離開，後來告訴人 乙○○、丁○○就再上車，伊等就往山上開，開到銅鐘時， 先前把伊等攔停的BMW 和機車又靠過來，告訴人乙○○、丁 ○○又下車，伊跟陳怡均留在車上，對方先問告訴人乙○○ 是不是小光，告訴人乙○○回答是，對方就持木棒、木棍、 刀子等物品對告訴人乙○○毆打、揮砍，當時告訴人乙○○ 是在右邊被打，告訴人丁○○是被拖到左邊涼亭被毆打，一 樣是被疑似木棒、木棍、刀子等物品毆打、揮砍後躺在地上 ，伊確定被告甲○○有拿棍棒毆打告訴人丁○○，范○凱有 拿西瓜刀砍告訴人乙○○，現場有男有女約10人以上，但是 攻擊的只有男生，伊沒有看到當時現場有幾把刀、幾支棍子 ，伊只有看到被告甲○○手上的木棍，也有人拿全罩式安全 帽去打告訴人，伊認識的出手的男生有被告甲○○、陳聖勳 、范○凱、廖○哲，陳聖勳是用徒手打告訴人乙○○，告訴 人乙○○和丁○○被打約5 至10分鐘，因為有路人報警，所 以戊○○叫毆打的人趕快走，所以後來他們就騎車、開車離 開等語（見少連偵卷第129-131 、245-250 、少調卷二第10 0-105頁）。
⒋證人陳怡均於偵訊、少年法庭訊問時證稱：106 年9 月26日 凌晨約0 時許，伊開車載告訴人丁○○、乙○○、鄒○彤到 鳶山銅鐘附近，因為告訴人丁○○的朋友即告訴人乙○○打 電話過來，伊和告訴人丁○○只是載告訴人乙○○過去，當 天伊先開車到桃園市八德區接送乙○○和鄒○彤，之後再往 三峽方向前進，到鳶山後，中間先被對方攔下來一次，告訴 人乙○○和丁○○先下車跟對方談話，對方疑似認錯人就離 開，告訴人乙○○、丁○○就上車，伊等繼續往上開，到了 涼亭後，告訴人乙○○、丁○○就下車，伊跟鄒○彤在車上 ，後來伊看到有一群人在現場，大概有20至30人，1 至2 台
汽車，其他都是機車，告訴人乙○○跟對方講什麼我不知道 ，有聽到對方問誰是小光，但過沒多久，對方就用棒子及刀 子開始打了，對方就先拿鋁棒打告訴人丁○○，但告訴人乙 ○○部分伊看不清楚，因為當時一群人團團圍住告訴人乙○ ○，看起來像是在攻擊告訴人乙○○，告訴人丁○○部分因 為有一個攻擊他的人比較高，手持鋁棒攻擊，後來有其他很 多人就跟著一起打告訴人丁○○，確實幾個人伊沒注意，對 方打完告訴人乙○○、丁○○就開車、騎車離開，對方離開 後，伊就主動報警及救護車；當天動手砍人、打人的人伊都 不認識，對方是拿棒球棍及刀子，只知道蠻多支的，告訴人 乙○○被打、被砍的情況伊沒有注意，因為一群人圍上去， 告訴人丁○○部分有看到被敲一擊倒在地上，前面有看到用 棒球棍打，後面刀子不知道是誰拿的，也是一群人圍上去打 等語（見少連偵卷第242-245 頁、少調卷二第105-108 頁） 。
⒌證人秦○惠於少年法庭證稱：106 年9 月25日左○瑄、沈○ 霏他們約伊去鳶山說要看夜景，在等過程中，范○凱就過來 問伊那天有誰去砸他家雞蛋，伊跟范○凱說只有鄒○彤和告 訴人乙○○，范○凱就要伊打電話給鄒○彤，通話中范○凱 他們那些人和告訴人乙○○、鄒○彤有嗆來嗆去，范○凱他 們其中一個人先嗆告訴人乙○○，告訴人乙○○就嗆戊○○ ，就說約在鳶山，之後鄒○彤和告訴人乙○○，還有一個男 的、一個女的到了之後，沒幾分鐘，他們就打起來，伊沒有 看到過程，因為伊坐在涼亭下面看不清楚等語（見少調卷一 第404-405頁）
⒍證人左○瑄於少年法庭訊問時證稱：106 年9 月25日有人透 過范○凱叫伊把秦○惠叫出來，約在鳶山銅鐘上面，他們沒 有告訴伊要做什麼，因為他們知道我跟秦○惠很好，伊就打 電話給秦○惠約到鳶山，范○凱那裡的朋友直接去載秦○惠 到鳶山，有一個伊不認識的女生也有一起去，那個女生打電 話給范○凱，范○凱他們一群男生就衝上來，把秦○惠叫過 去問為何要去范○凱家砸雞蛋，秦○惠說是告訴人乙○○叫 她去砸雞蛋，他們就透過秦○惠把告訴人乙○○叫到鳶山， 伊就躲在旁邊，伊看到他們問告訴人乙○○是不是他叫秦○ 惠到范○凱家砸雞蛋，問完後就直接把告訴人乙○○他們包 起來打，伊看不清楚打架情形，只看到一群人就一直打等語 （見少調卷一第417- 420頁、少調卷二第187-190 頁） ⒎證人戊○○於本院審理時證稱：伊在106 年9 月25日晚上到 翌日凌晨間，有到鳶山銅鐘附近，范○凱因為他和他女友秦 ○惠的吵架事情邀約伊去，伊就和友人王若霖騎機車上去，
後來秦○惠跟別人通電話，伊也不知道對方是誰，對方一直 嗆伊，在電話裡一直說「阿那個人不是很兇，你不會叫她出 來講電話是嗎？」反正就是一直叫秦○惠把電話拿給伊聽， 伊就說「我跟你又不認識，你一直要跟我講，到底是要講什 麼？」，伊就覺得很莫名被嗆，伊才叫被告甲○○上山，因 為伊被那個人嗆，伊有跟被告甲○○說對方用電話嗆人的事 等語（本院卷一第360-366頁）。
⒏證人即同案被告范○凱於少年法庭訊問時證稱：因為秦○惠 之前到伊家砸雞蛋，所以伊叫左○瑄、沈○把秦○惠約出來 ，伊叫陳○峰去載秦○惠，當天伊有找林○佑、陳○峰、廖 ○哲、廖○翰、戊○○、高○勝、左○瑄、沈○、鄭○軒到 場支援；當天戊○○有到場，戊○○有在電話中和告訴人乙 ○○嗆起來，告訴人乙○○他們到時，被告甲○○就過去問 告訴人乙○○、丁○○事情的經過，是陳聖勳拿刀架住告訴 人乙○○脖子，當天有2 把刀，陳聖勳和高○勝拿，被告甲 ○○是拿棒子，刀和棒子是被告甲○○帶去的，告訴人乙○ ○、丁○○他們當天沒有帶器械到場；因為伊找戊○○去， 戊○○當時是被告甲○○女友，被告甲○○過來，發現伊找 戊○○去，被告甲○○不爽，所以被告甲○○去問告訴人乙 ○○他們是什麼事情，問一問他們就打起來，當天動手的人 有伊、被告甲○○、高○勝、陳聖勳，其他人伊有點忘記等 語（見少調卷一第376-378 、420-426 頁）。 綜合前揭證人丁○○、乙○○、鄒○彤、陳怡均、秦○惠、 左○瑄、戊○○等人所述，佐以被告甲○○於本院訊問程序 時自承：當時伊是應戊○○要求到場，嗣後告訴人乙○○、 丁○○亦到現場，范○凱等人圍上去，伊上前要大家好好講 ，因為告訴人丁○○或乙○○口氣很差，伊就持物毆打告訴 人丁○○等語（見本院卷一第61頁），可知范○凱於案發當 晚邀集戊○○等人至鳶山銅鐘附近，戊○○因其與乙○○通 話過程中遭嗆聲，因此心生不滿而找來被告甲○○到場，嗣 因被告甲○○與告訴人乙○○、丁○○一言不合，被告甲○ ○及范○凱等多人即群起攻擊告訴人乙○○、丁○○。而依 證人丁○○前揭證述，被告甲○○帶頭問告訴人乙○○要如 和解決男女朋友問題後，即有持鋁棒毆打告訴人乙○○，嗣 亦持棒球棍朝其太陽穴打，其用手擋，所以敲到其手敲到斷 掉，之後被告甲○○就持球棒改用刺的，撞其臉部；證人乙 ○○前揭證述，被告甲○○對其叫囂後，就徒手打其頭部， 范○凱拿木棍朝其頭部攻擊，是其等均明確證述被告甲○○ 以手及棍棒、范○凱持棍棒攻擊其等頭部等情，且亦有證人 鄒○彤證稱告訴人乙○○、丁○○有遭對方（即范○凱等人
）持棍棒毆打，其確定被告甲○○有拿棍棒毆打告訴人丁○ ○；證人陳怡君證稱對方有用棍棒開始毆打，先拿鋁棒毆打 告訴人丁○○，雖其看不清楚告訴人乙○○部分，但一群人 團團圍住告訴人乙○○，像是在攻擊告訴人乙○○等節可佐 其實，堪認被告甲○○徒手及持棍棒、范○凱持棍棒分朝告 訴人乙○○、丁○○頭部攻擊（依證人乙○○、丁○○、鄒 ○彤、陳怡均、秦○惠、左○瑄、范○凱之前揭證述，當時 於案發現場動手毆打告訴人乙○○、丁○○之人、毆打方式 甚多，則證人鄒○彤、陳怡均無法清楚見聞或記憶詳細毆打 告訴人乙○○、丁○○之人及情節，亦屬情理之情，故告訴 人乙○○、丁○○遭人毆打之細節，自應以證人乙○○、丁 ○○所述為據）。
㈢按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷 ，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即推斷認為 無殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，亦不能據為認定 有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等 ，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人 決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外 顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等 。故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實 ，予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應 審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關 係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機 ；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁 ，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及 犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行為人於實施攻擊行為 之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定行為人已可預見其攻 擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊，自堪 認屬於具有殺人之不確定故意。查告訴人乙○○、丁○○案 發當時並未攜帶器械到場，業據證人范○凱於少年法庭訊問 時證述明確（見少調卷一第377 頁）。而被告甲○○徒手及 持棍棒，范○凱持棍棒，分朝告訴人乙○○、丁○○頭部毆 打乙情，業經認定如前。觀諸告訴人乙○○所受傷勢為顱底 骨折併氣顱、多處顏面骨折（額竇、上頷竇、眼眶骨、鼻骨 ）併鼻竇內及皮血腫、多處頭皮撕裂傷及臉部挫傷，告訴人 丁○○所受傷勢為左側鷹嘴開放性骨折、左側臉部撕裂傷長 度3 公分、左大腿臀部深度撕裂傷長度10公分、頭部挫傷， 有亞東紀念醫院106 年9 月29日診斷證明書、急診醫囑單及 受傷照片在卷可查（見少連偵卷第131 、133 、143-149 頁 ），其等傷勢多集中於頭部要害；又參諸告訴人乙○○案發
後經送醫院急救，到院時昏迷指數E3M6V5，若未及時就醫， 長時間有可能因頭皮撕裂傷出血而有出血過多之可能，告訴 人丁○○案發後所受之左大腿外側深度撕裂傷及骨折，若未 及時就醫，如失血過多有可能有生命危險等情，有醫療財團 法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院106 年11月23日亞 病歷字第1061123006號函、106 年11月27日亞病歷字第1061 127017號函在卷可查（見少調卷一第275 、283 頁），可見 其等所受傷勢非輕，被告甲○○、范○凱以前揭方式攻擊告 訴人乙○○、丁○○時下手力道之猛烈。而棍棒之材質堅硬 且頭部為身體重要部位，若用力揮打人體頭部，將使腦部器 官損壞、出血並導致死亡，此為一般人所明知，被告甲○○ 、范○凱為具一般智識之人，對此自難諉為不知，卻仍分持 棍棒對未攜帶任何器械之告訴人乙○○、丁○○之頭部猛烈 攻擊，造成乙○○、丁○○受有前揭嚴重傷勢。再參諸告訴 人乙○○、丁○○於案發當晚因受攻擊而致其等受有上開嚴 重傷勢，甚且趴倒在地（見少調卷一第410 頁、少連偵卷第 47頁、少調卷二第107 頁），被告甲○○、范○凱卻未為任 何急救或報警、通知救護車等行為，即紛紛騎車、開車離開 （見少連偵卷第247 頁），放任告訴人乙○○、丁○○身處 凌晨時分、人煙稀少之鳶山銅鐘附近上，而有因出血過多致 死之危險，足認被告甲○○、范○凱下手時主觀上已具殺人 之不確定故意。復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責 ；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯 意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同 負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共 同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必 要，即相互間有默示之合致亦無不可。查本案起因於范○凱 與秦○惠間有糾紛，范○凱進而邀集戊○○等人至鳶山銅鐘 ，過程中，戊○○復因與告訴人乙○○產生嫌隙而要求被告 甲○○到場，其等進而要求告訴人乙○○等人前來談判，被 告甲○○、范○凱既係因與告訴人乙○○等人而要求其等到 場談判，被告甲○○尚備有棍棒等物，其等顯然已預見雙方 可能發生肢體衝突，且欲以棍棒攻擊，是范○凱、被告甲○ ○間確有殺人不確定故意之默示合致，有犯意聯絡及行為分 擔。是以，被告甲○○辯稱其並無殺人之不確定故意，與范 ○凱間亦無犯意聯絡及行為分擔云云，並無可採。 ㈣被告甲○○固辯稱其至鳶山銅鐘附近目的係為載其與戊○○ 之小孩下山，且伊並未攻擊告訴人乙○○云云。然案發當時
並無任何小孩在場乙情，業據證人丁○○、左○瑄於少年法 庭訊問時證述明確（見少調1920號卷一第415 、420 頁）。 雖證人黃政睿、陳聖勳於偵訊、證人戊○○於本院審理時均 證稱被告甲○○至案發現場係為接小孩下山云云（見少連偵 卷第296 、318 頁、本院卷一第362 頁），惟依證人戊○○ 於本院審理時證述：伊上山時即與其友人一同帶小孩騎機車 上山，伊將小孩交給被告甲○○後就與友人一起坐機車離開 等語（見本院卷一第000-000 號）。則依證人戊○○所述， 其係與友人騎機車一同帶小孩上山，小孩離開後其即與友人 一同騎機車下山，顯無欲繼續留在山上之意，則其自可與其 友人騎機車一同帶小孩下山，毋須為此特地要求被告甲○○ 上山接小孩。再者，被告甲○○、陳聖勳、黃政睿攜帶不明 刀械及棍棒至鳶山銅鐘附近乙情，業據證人范○凱於少年法 庭訊問時證述明確（見少調卷一第423 頁），倘被告甲○○ 至案發現場確係為接走其與戊○○之小孩下山，實無攜帶器 械上山之必要，是證人戊○○、陳聖勳、黃政睿前揭證述並 無可採。另依證人丁○○前揭證述，被告甲○○確有持棍棒 毆打告訴人乙○○，則被告甲○○辯稱其並未毆打告訴人乙 ○○云云，亦無可採。況且，被告甲○○與范○凱間就本案 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業經認定如前，自應其以手 及棍棒、范○凱持棍棒，分朝告訴人乙○○、丁○○頭部等 處毆打之結果負責。
二、綜上所述，被告甲○○所辯均無可採，其所為上開殺人未遂 犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告甲○○所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺 人未遂罪。又被告甲○○徒手及持棍棒多次朝告訴人乙○○ 、丁○○毆打之動作，其犯罪時間緊密相連，地點同一，各 動作間之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被 告甲○○各次歐打之行為，應依接續犯論以一罪。又被告甲 ○○以一接續之殺人行為同時造成告訴人乙○○、丁○○受 傷之結果，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 殺人未遂罪處斷。被告甲○○與范○凱就本案犯行間有犯意 聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定論以共同正犯。又被告 甲○○為成年人，固與少年范○凱共同違犯本案犯行，然被 告甲○○於本院審理時供稱伊不知道范○凱他們未成年等語 （見本院卷二第86頁）。衡酌被告甲○○案發時至鳶山銅鐘 附近，係因伊時女友戊○○邀約，並非受范○凱等人邀約， 而依證人范○凱於少年法庭訊問時證稱：伊知道被告甲○○
，但不熟等語（見少調1920號卷一第374 頁），則被告甲○ ○對於范○凱之年紀、是否為未成年人乙節不甚明瞭，尚屬 合理，除此之外，卷內亦無積極證據足認被告甲○○已明知 或可預見范○凱為少年，自難逕依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段加重其刑。
二、被告甲○○已著手殺人，但未生被害人死亡之結果，為未遂 犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又 按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷 。查被告甲○○與范○凱僅因細故即為本案殺人未遂犯行， 固實應非難，惟本院審酌被告甲○○與告訴人乙○○、丁○ ○原無糾紛，本次犯行僅係因范○凱與秦○惠間之感情糾紛 ，伊時女友戊○○遭告訴人乙○○嗆聲而找其支援到場，與 告訴人乙○○、丁○○一言不合而引起，並非預謀之計畫性 犯罪，且其主觀上係具不確定之殺人犯意，與直接故意之殺 人犯意有別；又被告甲○○雖於犯後否認犯行，然對於其有 於案發時到場，告訴人乙○○、丁○○受有上開傷勢之緣由 、過程並未多作爭執，且犯後與告訴人丁○○達成和解（見 本院卷一第157-158 頁），雖自陳係因父親生病而無法如期 履行調解條件，究與對於本案案發過程一概全盤否認、從未 正視己錯之犯後態度有別。而刑法第271 條第1 項殺人罪之 最低刑度為10年以上有期徒刑，縱依刑法第25條第2 項規定 減輕其刑，仍須面臨5 年以上有期徒刑之刑責，且本案再無 其他法定減刑事由，依本案被告甲○○犯罪情狀及客觀情境 而言，縱科以法定最低刑度之刑，仍有情輕法重之情，爰依 刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減其刑。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○與告訴人乙○○ 、丁○○原無糾紛，僅因范○凱與秦○惠間之感情糾紛，伊 時女友戊○○遭嗆而應戊○○要求至案發現場，嗣因一言不 合、心生不滿而起殺人之不確定故意，與范○凱徒手或持棍 棒攻擊告訴人乙○○、丁○○，致告訴人乙○○、丁○○受 有前揭傷勢，因及時就醫而未釀成憾事，是被告甲○○行為 實不足取，兼衡被告甲○○犯後與告訴人丁○○達成和解， 卻未依約履行（見本院卷一第157-158 頁、本院卷二第88頁 ），以及其素行、智識程度、違犯本案之動機、目的、手段 、情節、分工情形、告訴人所受傷勢及損害，及其於本院審
理時自陳高中肄業之教育程度，之前從事土木工程，需扶養 父親、1 名小孩及同居人等家庭生活經濟狀況（見本院卷二 第88頁），量處如主文所示之刑。
四、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條 第2 項前段、第38條之2 第2 項明定。查被告甲○○、范○ 凱用以攻擊乙○○、丁○○之棍棒固為供本案犯罪所用之工 具，然棍棒之數量、外觀及所有者均不明（見少連偵卷第24 2 、247 、249 頁、少調卷一第413 、423 頁），且均未經 扣案，現否尚存仍屬不明，為免執行困難，兼衡該等物品於 一般市面均得輕易購入，對刑罰之一般預防或特別預防助益 甚微，對被告甲○○之不法、罪責評價亦不生重大影響，認 無刑法上重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第271 條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官游淑惟到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 梁世樺
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。