臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第127號
原 告 張碧純
訴訟代理人 張伶榕律師
被 告 李墩厚
訴訟代理人 黃逸仁律師
複代理人 陳苡瑄律師
被 告 李鎮福
張國龍
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國109年9月16
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一○八年度司執字第四八一○一號強制執行事件於民國一○八年十一月二一日所製作之分配表，其中更正表一，次序四所列國庫執行費新臺幣貳萬肆仟元，次序七被告李墩厚之第二順位抵押權所擔保之本金新臺幣參佰萬元；更正表二，次序四、五所列國庫執行費新臺幣肆仟捌佰元、壹仟陸佰元，次序七被告李鎮福第二順位抵押權所擔保債權本金新臺幣陸拾萬元及其利息、違約金債權，次序八被告李鎮福第三順位抵押權所擔保本金新臺幣貳拾萬元及其利息、違約金債權；更正表三，次序九所列被告張國龍第二順位抵押權關於利息壹拾柒萬柒仟捌佰參拾元部分；更正表五，次序二所列國庫執行費新臺幣參萬零肆佰元部分，次序七所列被告張國龍第二順位抵押權所擔保本金新臺幣參佰捌拾萬元及其利息部分，均應予剔除，不列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由百分之三十二由被告李墩厚負擔，百分之十五由被告李鎮福負擔，百分之五十三由被告張國龍負擔。 事實及理由
一、本件被告張國龍經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞 辯論期日到場，均核均無民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠本院106年度司執字第48101號強制執行事件進行拍賣分配價 金，經本院執行處製作民國（下同）108 年11月21日之分配 表（下爭系爭分配表），並訂於108 年12月25日上午10時整 實行分配，原告依規定就系爭分配表提出異議，經本院執行 處於108 年12月24日以執行命令諭知因原告之異議事由為實 體事項，應由普通民事庭審認，命原告提出提起訴訟之證明 ，原告奉本院執行處之命，提起本件訴訟。
㈡被告李墩厚部分：
1.被告李墩厚先於104年5月26日向債務人胡東進所有之彰化
縣○○鄉○○段000地號土地（下稱846地號土地）設定最 高限額抵押權240 萬元，擔保債權確定日為106年5月25日 ，後於106年5月15日書立抵押權變更契約書，將擔保債權 總金額提高到新臺幣（下同）300 萬元，並延長擔保債權 確定期日為108 年5 月24日，則變更後之擔保債權期間為 106年5月26日至108年5月24日。於本件強制執行中，被告 李墩厚應提出證據證明其最高限額抵押權所擔保之債權範 圍究竟為何，以確定抵押債權額。被告李墩厚雖於107年3 月19日以民事聲明參與分配狀聲明參與分配時，提出債務 人胡東進於106年5月15日簽發之票面金額300 萬元之本票 以證明抵押債權存在，惟該本票應係債務人胡東進於被告 李墩厚於106年5月15日書立抵押權變更契約書時一併提出 之擔保物，被告李墩厚並未提出其他金流證明確實有借予 債務人胡東進此300 萬元，況該本票發票日期為106年5月 15日，並不在此最高限額抵押權所擔保之期間內，難認被 告李墩厚與債務人胡東進間確實存有債權債務關係，故其 抵押債權並不存在，應予剔除。則本件更正表一債權人李 墩厚應受分配部分，次序2執行費8,680元、次序4 執行費 24,000元、次序7抵押債權300萬元部分，應予剔除，不得 列入分配。
2.被告李墩厚辯稱系爭分配表更正表一中次序10係其提出支 票7 紙聲請支付命令，以支付命令為執行名義聲請強制執 行，足證伊與債務人胡東進間確有借款乙事云云，然被告 李墩厚於執行程序中即主張系爭分配表更正表一中「次序 10之支付命令債權135 萬元」與本件原告起訴範圍即系爭 分配表更正表一中「次序7之最高限額抵押權300萬元」係 屬不同債權；且依被告李墩厚提出之他項權利證明書，其 對胡東進所有846 地號土地所設之最高限額抵押權之擔保 債權種類及範圍為借據及本票，支票並不在擔保範圍內， 既支票與最高限額抵押權所擔保之債權為不同債權，即無 互相證明債權存在之理；又上開支票7紙發票日係在106年 8月5日至106年10月5日期間，與最高限額抵押權擔保期間 106年5月25日至108年5月24日期間重疊，被告李墩厚捨棄 使用借據或本票等最高限額抵押權擔保之方式不為，而使 用支票此種不在最高限額抵押權擔保範圍之方式借貸，讓 人懷疑此最高限額抵押權係雙方通謀虛偽意思表示而設定 ；被告李墩厚又辯稱債務人胡東進曾於106年3月9日、3月 22日簽發支票2紙，然其所提之帳戶資料為「新建光水電 工程行」，並非被告李墩厚，為不同權利義務主體，僅屬 「新建光水電工程行」與胡東進間之債權債務關係，而與
被告李墩厚無涉，且付款行庫欄位僅記載「胡」一字，要 難認發票人為胡東進。另被告李墩厚亦於109年3月25日當 庭自認無法提出「次序7之最高限額抵押權300萬元」之借 款金流證據，則難認此抵押權之債權確實存在。 ㈢被告李鎮福部分：
1.被告李鎮福為債務人胡東進所有之彰化縣○○鄉○○段00 0地號（下稱867地號土地）土地第二、三順位抵押權人， 而其自104年6月12日、105年5月18日申請設定抵押權100 萬元、70萬元迄今，未曾聲請拍賣抵押物，亦未對胡東進 進行督促程序，甚且，其具狀聲明參與分配時所提出之本 票、支票，均非抵押權所擔保之債權，且其中2 張本票， 含發票日104年6月10日票面金額60萬元及發票日105年5月 16日票面金額20萬元之本票二紙，不僅正本遺失而無從認 定是否真有此本票存在，且前開二紙本票雖發票日期與抵 押權設定日期相近，但票面金額與抵押權金額並不吻合， 差距甚大，且被告李鎮福亦未提出借款之資金流程，堪認 被告李鎮福與胡東進間之抵押權並不存在債權債務關係， 其抵押權之設定已違反從屬性而為無效行為，則本件更正 表二債權人李鎮福應受分配部分，次序4 、5執行費4,800 元、1,600 元，次序7、8抵押債權各950,630元、316,877 元（均含利息）部分，應予剔除，不得列入分配。 2.被告李鎮福雖提出領款收據2 紙，惟該領款收據金額與抵 押權金額不符，差距甚大，且該收據係由利害關係人債務 人胡東進所出具，亦難據此即認胡東進有向被告李鎮福借 款且被告李鎮福有如數將借款交付予訴外人胡東金，難據 此為胡東進有向被告李鎮福借款、被告李鎮福有付款予債 務人胡東進之有利證據。另其所引用之最高法院69年台上 字第3546號判例已遭廢棄，且該見解之事實與本件之事實 不同，不得援用。
㈣被告張國龍部分：
1.被告張國龍為債務人胡東進所有彰化縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱299 地號土地）之第二順位抵押人，惟其 債權之清償日為126年4月19日，迄未到期，係因強制執行 法第34條之規定而擬制參與分配，債務人對於優先權並非 任意違約，且有優先權之債權被強制參與分配後，債務人 所擔保之債務才喪失期限利益，因此優先權之債權人自不 得請求遲延利息，且雙方並未約定利息，故被告張國隆請 求利息並無依據，則本件更正表三債權人張國龍應受分配 部分，次序9利息177,830元應予以剔除，不應分配。 2.被告張國龍亦為債務人胡東進所有彰化縣○○鄉○○段00
0○000地號土地（下分別稱436地號土地、437地號土地） 第二順位抵押權人，惟自106年7月20日申請設定普通抵押 權380 萬元迄今，未曾聲請拍賣抵押物，亦未對胡東進進 行督促程序，有違一般常理，且其所提出之本票是否真正 亦不得而知，且該只本票債權是否存在，亦無從證明，被 告張國龍亦未提出借款之資金流程，堪認被告張國龍與債 務人胡東進間之抵押權，並無存在債權債務關係，應予以 剔除，不得列入分配，且雙方並未約定利息，故被告請求 利息亦無依據。則本件更正表四債權人張國龍應受分配部 分，次序2 執行費30,400元、次序7抵押債權4,222,268元 （含利息），均應予剔除。
3.被告張國龍雖辯稱利息應得分配，然觀諸106年4月19日之 抵押權設定書，既已約定抵押權所擔保之原債權係「消費 借貸契約」及第22至24欄：「利息、遲延利息、違約金： 無。」，可知雙方約定利息、遲延利息、違約金均不受抵 押權擔保，被告張國龍請求「本票利息」部分，不受抵押 權擔保，無優先受償權，僅為普通債權；另106年7月10曰 抵押權設定契約書，第22至24欄：「利息（率）：無。遲 延利息、違約金欄位刪除。」，可知雙方約定利息、遲延 利息、違約金均不受抵押權擔保，被告張國龍請求利息部 分，不受抵押權擔保，無優先受償權，僅為普通債權；又 被告張國龍是以抵押權參與分配，其主張之本票利息，並 未有執行名義參與分配，故本票利息部分已無法再參與分 配。
4.另被告張國龍主張債務人胡東進向其借款自民國106年1月 5 日至同年4月10日止，共180萬元；自106年4月20日至同 年7 月10日止，共3,801,000元，共計5,601,000元，然依 台中商業銀行總行109 年6月3日中業執字第1090015684號 函所附託收票據明細表，可知自106 年1月5日起至106年7 月10日止，債務人胡東進給予被告張國龍之支票票款共計 700 萬元，可知，係胡東進先以支票給予被告張國龍金錢 ，被告張國龍再以轉帳方式還給胡東進，以製造虛假之借 貸金流，兩人間並無真實借貸關係。被告張國龍與胡東進 間既然並無消費借貸之真意存在，被告張國龍匯予胡東進 之5,601,000 元係由胡東進所提供，僅係用以製造交付借 款之假象，其等所簽立之抵押權設定契約書，及為擔保借 款而簽立之系爭本票，俱屬通謀虛偽意思表示而無效，被 告張國龍自不得以其對系爭不動產有設定抵押權擔保債權 各180萬元、380萬元為由，聲明參與分配。被告張國龍雖 主張該700 萬元之票款與本案抵押權設定無關，此部分應
由被告張國龍舉證，伊之舉證已足。
㈤並聲明：本院106年度司執字第48101號強制執行事件，於10 8 年11月21日製作之分配表，如附表一所示之被告債權與受 分配之金額，均應予剔除，不得列入分配。訴訟費用由被告 負擔。
三、被告方面：
㈠被告李墩厚部分：
1.本件原告主張被告等人僅有提出本票、支票等證明，並未 提出借款之資金流向，被告等人之債權不存在，而更正表 所載被告等所分配之部分應予剔除，然觀諸原告所提之執 行名義，與被告等人相同，皆係以債務人胡東進所簽發之 支票數紙聲請法院核發支付命令，原告亦未提出借款之資 金流程，本件原告應先行舉證證明其對於債務人胡東進確 有債權存在，而得參與分配及提起本件分配表異議之訴， 原告始具訴之利益及當事人適格。
2.債務人胡東進於104 年起即開始陸續向被告李墩厚借款， 且為擔保借款金額，於104年5月26日同意提供名下所有彰 化縣○○鄉○○段000 地號土地設定最高限額抵押權予被 告（擔保債權金額為240 萬元），後又因借貸金額增加， 雙方於106年5月15日簽立抵押權變更契約書，將擔保之債 權總額提高到300萬元，並延長擔保期限至108年5月24日 ，同日期胡東進亦簽發300萬元之本票交予被告收執，則 本件最高限額抵押權所擔保之期間應為104年5月26日至10 8年5月24日止，原告主張被告提出之本票因發票日期為 106年5月15日，故不在此最高限額抵押權所擔保之期間內 ，應有誤會。
3.且被告李墩厚與債務人胡東進間確有借款，胡東進就其對 被告李墩厚之借款至債務，有簽發支票七紙以供清償，然 該七紙支票屆期經提示未能兌現，被告李墩厚即聲請支付 命令取得執行名義，此即為更正表一中次序10之債權，足 證被告與債務人胡東進間確實有消費借貸關係存在。 4.債務人胡東進曾於106 年3月9日、106年3月22日分別簽發 票面金額為20萬、30萬元之支票二紙予被告李墩厚，票載 發票日分別為106 年6月5日、106年5月31日，惟該二紙支 票於屆期前，因債務人胡東進恐無力償還，雙方乃於106 年5 月15日協議變更最高限額抵押權之擔保期間、金額， 債務人胡東進並另簽發本票一紙作為擔保，被告李墩厚方 同意將前開二紙支票撤票交還債務人胡東進，惟此兩筆借 款債務人胡東進迄今未清償，故本件借款債權之金額除前 開聲請支付命令之款項外，尚應加入此二筆款項。
5.原告主張被告李墩厚與債務人胡東進間設定最高限額抵押 權乃通謀虛偽意思表示，自應就此有利於己之事實負舉證 責任，本件被告李墩厚以提出最高限額抵押權所擔保之票 據號碼為CH338253號之本票證明雙方確有債權債務關係， 然原告迄今並未舉證證明被告李墩厚與債務人胡東進間設 定最高限額抵押權一事為通謀虛偽意思表示，其主張自非 可採。
6.並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 ㈡被告李鎮福部分：
1.債務人胡東進於104年6月10日提供867 地號土地予被告李 鎮福設定抵押權，被告李鎮福即給付債務人胡東進60萬元 。胡東進再於105年5月16日提供前開土地予被告李鎮福設 定抵押權，被告李鎮福即再交付債務人胡東進20萬元，訴 外人均已收到款項，有上載「借用之款項照數收到無訛」 之借據二紙為證，依最高法院69年台上字第3546號判例要 旨，若貸與人所提出之借用證內，經載明借款額，當日親 收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備盡舉證責 任；另其貸與債務人胡東進之款項，為其向銀行領取現金 ，連同家裡之現金，分別於104年6月10日、105年5月16日 交付60萬元、20萬元予債務人胡東進，有存摺節本為證， 則被告李鎮福已就資金流程盡舉證之責。
2.並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。 ㈢被告張國龍部分：
1.原告主張剔除更正表三、次序9 利息之部分，係因債務人 胡東進於106年1月起向被告張國龍借款，雙方約定胡東進 可陸續借款，待借到180 萬元時，再設定抵押權，因胡東 進之土地已經在出售中，其請被告先不要設定抵押權，否 則土地不好賣，且胡東進亦將土地權狀、印鑑證明都交給 被告保管，被告亦放心借款予胡東進。嗣胡東進於106年4 月上旬已借款達180 萬元，有被告台中銀行北斗分行匯款 至債務人胡東進之存摺內頁交易明細為證。債務人胡東進 亦於106年4月19日簽發票面金額180 萬元、約定利息為百 分之六之本票予被告，當日並設定抵押權180 萬元，被告 於抵押權設定契約書所記載之利息「無」，實係參考朋友 之作法，僅於簽發本票時約定利息為百分之六，故實際係 已約定利息。雖被告將抵押權設定契約書之債務清償日期 誤寫為126年4月19日，然依民法第873條之2規定，「抵押 權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍 賣而消滅。前項情形，抵押權所擔保之債權有未屆清償期 者，於抵押物拍賣得受清償之範圍內，視為到期。」查本
件之抵押物既已拍賣，故被告之債權於抵押物拍賣得受清 額之範圍內，視為到期。且執行法院分配之利息係依本票 上所載之年息百分之六，並非遲延利息，原告稱被告不得 請求遲延利息亦無理由。退步言之，依最高法院106 台上 字第2622號判決認「又清償人所提出之給付，應先抵充費 用，次充利息，次充原本。又遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約 定利率較高者，仍從其約定利率，此觀民法第323 條前段 、第233 條規定亦明。而清償人所提出之給付，應先充利 息，與該利息是否經抵押權登記而屬抵押權擔保之範圍， 係屬二事。又法定遲延利息乃係由於法律規定而發生，與 其他基於當事人約定之利息、遲延利息，難為他人知悉， 而有公示登記必要之情形有別，縱未登記，仍為抵押權擔 保之範圍。」故被告縱於抵押權設定契約書所記載之利息 「無」，亦得請求利息甚明。
2.原告主張剔除更正表五、次序2、7部分，原告雖主張被告 於106年7月20日所設定之普通抵押權380 萬元，並無債權 債務關係存在，惟可由被告張國龍台中商業銀行帳戶之交 易明細（本院卷第149至161頁）可知，其於106年4月20日 至同年7月10日共匯款3,801,000元至債務人胡東進之帳戶 ，債務人胡東進亦於106年7月10日簽發面額380 萬元、約 定利息百分之六之本票予被告張國龍，並於同日設定抵押 權擔保380 萬元之債權，而被告於抵押權設定契約書所記 載之利息「無」，實係參考朋友之作法，僅於簽發本票時 約定利息為百分之六。故被告與債務人間有實際債權，執 行法院分配之執行費30,400元、次序7 應受分配之抵押債 權4,222,268 元（含利息），均有理由；且執行法院分配 之利息係依本票上所載之年息百分之六，並非遲延利息， 原告稱被告不得請遲延利息亦無理由。退步言之，同前所 述，依上述最高法院106 台上字第2622號判決見解，故被 告縱於抵押權設定契約書所記載之利息「無」，亦得請求 利息甚明。
3.胡東進雖然有給伊700 萬元之票款，然該票款與本案設定 之抵押權無關。
4.並聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。四、得心證之理由：
㈠本件原告主張其為債務人胡東進之普通債權人，其已向本院 聲請強制執行拍賣，經本院以106年度司執字第48101號強制 執行事件受理，被告等為執行標的之抵押權人而聲明參與分 配，本院於108 年11月21日製作系爭分配表，分配情形如附
表所示，據其提出系爭分配表影本、本院執行處之執行命令 影本為證，並經本院調閱系爭強制執行案件卷宗核對無訛， 且為被告所不爭執，堪信為真實。然原告主張被告等於執行 標的物上設定之抵押權，未有擔保之債權存在，被告等如附 表分配次序之金額，應予剔除，為被告否認，並以前詞置辯 。
㈡按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在 後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任 分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最 高法院104年度台上字第610號判決參照）。按抵押權為從物 權，以其擔保之債權存在為發生之要件。又稱消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因 交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之 意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸 關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交 付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能 證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（ 最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。 ㈢被告李墩厚抗辯原告僅提債務人簽發之數紙支票聲請法院核 發支付命令，尚難認原告對債務人胡東進有合法債權存在， 原告應先證明其對債務人胡東進之債權，否則無訴之利益， 欠缺當事人適格云云。按債務人或債權人於分配期日前對分 配表異議，如異議未能終結，因執行法院對實體問題之異議 事由，不得調查認定，有待訴訟解決，故強制執行法第41條 第1項規定，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為 反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。是執行債 權人倘未依上開規定，對其他參與分配債權人提起異議之訴 ，以判決變更原分配表之金額，或撤銷原分配表重新製作分 配表，自不得再以實體事由爭執其他參與分配債權人分配之 金額（最高法院106年度台上字第792號民事判決意旨參照） 。本件原告執支付命令及確定證明書向本院聲請強制執行， 為系爭強制執行事件之債權人，於其執行名義經債務人或其 他債權人提起異議之訴，經法院以判決變更分配金額或撤銷 原分配表重新製作而排除原告之執行名義時，始不得就執行 標的拍得之價金分配，則原告於其執行名義未受排除前，仍 得依系爭分配表受分配，其主張分配次序較其優先之債權人
所執執行名義並無債權存在，妨礙其受償，自有訴之利益， 被告李墩厚此部分之抗辯，洵屬無據。
㈣本件原告主張被告李墩厚就其對債務人所有846 地號土地上 之最高限額抵押權為債權證明之本票，並無所擔保之債權存 在，被告李墩厚則辯稱該最高限額抵押權係因借貸關係而設 定，其與債務人胡東進間有借貸關係存在云云。經查，被告 李墩厚以其對債務人胡東進有其以支付命令為執行名義之債 權，即更正表一次序10之借款債權存在，抗辯其最高限額抵 押權部分亦有借款關係存在，然兩者間並無必然關係，其此 部分抗辯，難以憑採；另被告李墩厚雖提彰化銀行代收款項 抄錄簿，辯稱債務人胡東進前曾簽發票面金額分別為20萬元 、30萬元之支票二紙予被告李墩厚，惟債務人胡東進恐未能 兌現該支票，遂簽發本票作為擔保，並將該二紙支票撤票返 還予債務人胡東進，然彰化銀行代收款項抄錄簿上之發票人 僅載「胡」，無法證明確為債務人胡東進所簽發之支票，且 該二紙票據之票面金額總和，亦與被告李墩厚於本件強制執 行所提出之債權證明本票票面金額300 萬元不符，難據此認 為被告李墩厚與債務人胡東進間有消費借貸關係存在；被告 李墩厚未能就其主張對債務人胡東進有消費借貸合意及金錢 交付之事實提出證據以資證明，難認其抗辯為有理由。 ㈤本件原告主張被告李鎮福其對債務人所有846 地號土地上之 抵押權為債權證明之本票、支票均非抵押權所擔保之債權， 甚且其中二紙本票正本尚遺失，無法確認是否有該本票存在 ，且票面金額與抵押權之金額不符，難認確有債權存在，被 告則辯稱其係分別於104年6月10日、105年5月16日貸予債務 人60萬元、20萬元云云；被告李鎮福雖提出存摺影本及債務 人胡東進出具之收據證明其有交付金錢予債務人胡東進，然 收據部分既經原告否認內容之真正，被告自應就其上所載為 真正舉證，而現金提領之用途甚廣，並不必然有交付借款， 況且其所提出之存摺內頁交易影本所載之提領金額，與被告 抗辯貸予債務人之金額並不同，難認其係為交付借款而提領 現金，被告李鎮福亦未能提出其他證據證明其有將金錢交付 予債務人胡東金，其所辯洵屬無據。
㈥又原告主張被告張國龍就債務人胡東進所有299 地號土地所 設定之抵押權，並未擔保利息，且債權尚未屆期，未有遲延 利息產生，另就債務人胡東進所有之436、437地號土地所設 定之抵押權，並無擔保債務存在，且被告張國龍雖有匯款予 債務人胡東進，然債務人胡東進會再以支付票款之方式，將 金錢還予被告張國龍，其等所簽立之抵押權設定契約書，及 為擔保借款所簽發之本票，為通謀虛偽而屬無效，被告張國
龍則辯稱其與債務人胡東進間就借貸關係有約定本票之利息 百分之六，抵押權設定時係因參考朋友之做法，而將利息之 記載登記為無，且被告張國龍對債務人胡東進之債權因抵押 物拍賣，其受償範圍視為到期，遲延利息本在抵押權所擔保 範圍內，另其就債務人胡東進所有之436、437地號土地所設 定之抵押權有債權存在，其雖有給胡東進700萬元之票款， 然該票款與本案設定之抵押權無關云云：
1.更正表三次序9 之利息部分：
按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。不動 產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經 登記，不生效力，民法第861 條第1項第758條訂有明文。 可知抵押權所擔保之範圍雖會及於所約定之利息及遲延利 息，然仍得以物權契約另外約定，該約定並應經登記始發 生效力，即最終應以抵押權設定登記為準。而觀諸被告張 國龍所提就299 地號土地設定抵押權之他項權利證明書（ 見本院卷第169 頁），其上載「利息：無、遲延利息：無 」，則本件抵押權之設定，利息及遲延利息債權，均非該 抵押權擔保範圍，則該利息及遲延利息債權僅為一般債權 ，而被告張國龍係實行抵押權參與本件強制執行事件參與 分配，則此部分之利息債權，不得就拍賣所得之價金分配 。
2.更正表五次序7部分：
本件原告主張被告張國龍與債務人胡東進間就抵押權之設 定及為擔保債權所簽發之本票，為通謀虛偽意思表示而無 效，可由被告張國龍所提之台中商業銀行帳戶交易明細， 以及台中商業銀行109 年6月3日中業執字第1090015684號 函所附之託收交易明細表，可知雖被告張國龍有匯款予債 務人胡東進，然胡東進即以兌現票據之方式，將金錢再交 還給被告張國龍，金額共700 萬元，被告張國龍僅空言辯 稱該700 萬元之票款與設定抵押權無關，並無提供其他證 據以實其說，且被告張國龍亦未提出其他證據證明就該抵 押權有擔保債權存在，足認被告張國龍就債務人胡東進所 有之436、437地號土地所設定之抵押權，確係基於通謀虛 偽意思表示而設定，並未有所擔保之債權存在，原告之主 張為有理由。
㈦末按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法 院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強 制執行法第41條第1 項前段定有明文。又強制執行之費用， 以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同
時收取；前項費用，執行法院得命債權人代為預納，強制執 行法第28條固定有明文，然此指執行名義並無疑義之情形， 若其執行名義不存在或被撤銷等不應進行強制執行程序時， 其費用之負擔依同法第28條第5 項規定準用民事訴訟法第95 條、第78條之規定，即應由聲請強制執行之債權人負擔，此 參諸強制執行法第30條之規定亦明。查被告李墩厚未能證明 其對債務人胡東進所有之土地設定之最高限額抵押權有擔保 的債權存在，被告李鎮福未能證明其對債務人胡東進所有之 土地設定之抵押權有擔保之債權存在，被告張國龍與債務人 胡東進所設定之抵押權為通謀虛偽意思表示而無效，已如前 述，則被告等自不得就此部分參與分配，故原告提起本件分 配表異議之訴，請求將系爭分配表更正表一次序8 所列被告 李墩厚抵押債權300 萬元，更正表二次序7、8所列被告李鎮 福之抵押債權60萬元、20萬元及其利息、違約金債權，更正 表五次序7所列張國龍抵押債權380萬元及利息、違約金債權 予以剔除，為有理由；此外，系爭分配表更正表一次序4 所 列國庫（依備註所載為被告李墩厚之執行費用）之執行費債 權24,000元，更正表二次序4、5所列國庫（依備註所載為被 告李鎮福之執行費用）之執行費債權4,800元、1,600元，更 正表五次序2 所列國庫（依備註所載為被告張國龍之執行費 用）之執行費債權30,400元，乃被告等聲請參與分配所生之 執行費用，然被告等不得參與分配，自不得收取執行費用甚 明，是原告請求將前開系爭分配表更正表一次序4 、更正表 二次序4、5、更正表五次序2 之執行費用剔除，亦為可取。 惟原告主張應剔除更正表一次序2 部分之執行費用，此部分 並非被告李墩厚以實行最高限額抵押權參與分配之執行費用 ，而為更正表一他筆債權之執行費用，此部分未據原告主張 債權不存在，則原告主張此部分亦應予扣除，為無理由。六、綜上所述，被告李墩厚、李鎮福對其等就債務人胡東進所有 之不動產所設定之最高限額抵押權、抵押權所擔保之債權存 在乙節，均未盡舉證之責，本院無法為有利於被告等之認定 ，被告張國龍與債務人胡東進間所設定之抵押權為通謀虛偽 意思表示而無效，是其等不得執最高限額抵押權、抵押權為 執行名義，而於本件執行事件中聲明參與分配。是以，原告 請求將系爭分配表更正表一次序4 所列國庫即被告李墩厚之 執行費用債權、次序8 被告李墩厚之第二順位抵押權債權本 金300 萬元，更正表二次序4、5所列國庫即被告李鎮福之執 行費用債權4,800元、1,600元、次序7 被告李鎮福之第二順 位抵押權債權本金60萬元及利息、違約金債權、次序8 被告 李鎮福之第三順位抵押權債權本金20萬元及利息債權，更正
表三次序9所列張國龍第二順位抵押權債權本金180萬元之利 息債權，更正表五次序2 所列國庫即被告張國龍之執行費用 債權30,400 元、次序7被告張國龍之第二順位抵押權債權本 金380 萬元及利息債權，予以剔除，不得列入分配，均有理 由，應予准許。原告逾此部分之主張，則為無理由，應予駁 回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
四、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前 段、第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第一庭 法 官 姚銘鴻
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 陳品潔
附表：
┌───────┬─┬───────┬─────┬─────┬──────┬──────────┐
│本院執行處於10│次│債 權 種 類│債權人姓名│ 債權原本 │ 分配金額 │ 備 註 │
│8年11月21日製 │ │ │ │ │ │ │
│作之分配表案號│序│ │ │ │ │ │
├───────┼─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│106年度司執字 │2 │執行費 │ 李墩厚 │8,680元 │8,680元 │ │
│第48101號（即 ├─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│更正表一） │4 │執行費 │ 國 庫 │24,000元 │24,000元 │李墩厚參與分配應繳納│
│ │ │ │ │ │ │之執行費，逕以國庫列│
│ │ │ │ │ │ │為債權人 │
│ ├─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│ │7 │第2順位抵押權 │ 李墩厚 │300萬元 │2,595,675元 │ │
├───────┼─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│106 年度司執字│4 │執行費 │ 國 庫 │4,800元 │4,800元 │李鎮福參與分配應繳納│
│第48101號之1（│ │ │ │ │ │之執行費，逕以國庫列│
│即更正表二） │ │ │ │ │ │為債權人 │
│ ├─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│ │5 │執行費 │ 國 庫 │1,600元 │1,600元 │同上 │
│ ├─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│ │7 │第2順位抵押權 │ 李鎮福 │60萬元 │950,630元 │ │
│ ├─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│ │8 │第3順位抵押權 │ 李鎮福 │20萬元 │316,877元 │ │
├───────┼─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│106年度司執字 │9 │第2順位抵押權 │ 張國龍 │180萬元 │1,977,830元 │利息177,830元應予扣 │
│第48101號之2（│ │ │ │ │ │除 │
│即更正表三） │ │ │ │ │ │ │
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│106年度司執字 │2 │執行費 │ 國 庫 │30,400元 │30,400元 │張國龍參與分配應繳納│
│第48101號之4（│ │ │ │ │ │之執行費，逕以國庫列│
│即更正表五） │ │ │ │ │ │為債權人 │
│ ├─┼───────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤
│ │7 │第2順位抵押權 │ 張國龍 │380萬元 │4,222,268元 │ │
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