臺灣屏東地方法院民事判決 107年度簡上字第160號
上 訴 人 林招和
訴訟代理人 林秋玉
黃當庭律師
被 上訴 人 林俊輝
江慧真
林子軒
林子芸
共 同
訴訟代理人 吳復興律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國107 年10
月5 日本院屏東簡易庭106 年度屏簡字第574 號第一審判決提起
上訴，本院於109 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人林子軒、林子芸，分別於訴訟繫屬中之民國10 8 年1 月及109 年1 月間成年，有戶籍謄本足憑（見原審卷 第29頁），林子軒、林子芸具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟 法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定，於法並無不 合，應予准許。
二、上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號 土地（重測前為同鄉德協段143 之1 地號，下稱系爭土地） ，原為訴外人林見妹、林運成、林順祥共有，於38年間以其 內1 厘5 毛9 糸（約154.21平方公尺）為林順祥設定不定期 限之地上權，並於43年6 月17日辦畢登記（下稱系爭地上權 ）。嗣後林順祥於68年11月30日死亡，系爭地上權由伊父林 安龍繼承取得，林安龍死亡後，由伊母林許來好繼承取得， 林許來好死亡後，則由伊繼承取得，並於101 年4 月2 日辦 畢登記。詎被上訴人無合法權源，竟占用系爭地上權範圍內 如原判決附圖二所示編號107 ⑴部分面積45.38 平方公尺及 編號107 ⑶部分面積13.87 平方公尺土地，並居住於上開土 地上伊與他人共有之門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○巷00 號房屋（下稱系爭房屋），依民法第184 條第1 項前段、第 767 條第2 項準用同條第1 項及第962 條規定（三者請擇一 為有利於伊之判決），伊得請求被上訴人自上開土地及房屋 遷出，並返還房屋等情，並聲明：㈠被上訴人應自系爭土地 如原判決附圖二編號107 ⑴部分面積45.38 平方公尺及編號 107 ⑶部分面積13.87 平方公尺之土地遷出。㈡被上訴人應
自系爭房屋即原判決附圖二編號107 ⑴面積45.38 平方公尺 、107 ⑶所示面積13 .87平方公尺遷出，並將系爭房屋返還 予上訴人及共有人全體。
三、被上訴人則以：系爭房屋為林順祥所興建，自林順祥生前即 由被上訴人林俊輝之祖父林安德占有使用，林安德死亡後， 由被上訴人林俊輝之父林發祥占用，嗣後再由被上訴人林俊 輝與其配偶及子女即被上訴人江慧真、林子軒、林子芸占用 迄今。系爭土地至今尚未分割，系爭房屋亦不曾改建，上訴 人以其為系爭土地之地上權人及系爭房屋之共有人，主張被 上訴人占用系爭土地及房屋為無權占有，進而請求被上訴人 自土地及房屋遷出，並將系爭房屋返還上訴人及共有人全體 ，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，提起上訴， 其上訴意旨略以：被上訴人於原審未曾表示共有人間就系爭 土地有分管契約存在，原審逕行認定共有人間有分管契約存 在，並以此為由，駁回伊之請求，尚有違誤。又系爭地上權 既經登記，即屬合法有效之地上權，被上訴人既不能證明其 等占用系爭地上權範圍內之土地有何合法權源，伊即得請求 被上訴人自上開土地遷出等語，於本院聲明：㈠原判決關於 駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人應自系爭土地如原判決附圖二 所示編號107 ⑴部分面積45.38 平方公尺及編號107 ⑶部分 面積13.87 平方公尺部分遷出。被上訴人答辯意旨略以：系 爭地上權設定時，原共有人林運成早已死亡，且其繼承人迄 今仍未辦理繼承登記，顯無可能以系爭土地為林順祥設定地 上權，系爭地上權無從成立，上訴人以其取得系爭地上權為 由，請求被上訴人自系爭土地遷出，尚屬無據。又上訴人未 能證明其所提地上權位置圖，確屬當初向地政機關申請設定 系爭地上權之資料，則其執此請求被上訴人自系爭土地遷出 ，亦屬無據。其次，縱認系爭地上權合法有效存在，惟系爭 地上權及系爭房屋原均為林順祥所有，嗣經分離，由上訴人 取得系爭地上權，而由被上訴人林俊輝取得系爭房屋，此與 民法第425 條之1 規範之情形相類似，類推適用該規定，被 上訴人得主張有占有使用上開土地之合法權源等語，並聲明 ：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地原為林見妹、林運成、林順祥所共有，應有部分各 3 分之1 ，於38年間為林順祥設定系爭地上權，並於43年6 月17日辦畢登記。
㈡、林順祥於68年11月30日死亡，系爭地上權由上訴人之父林安
龍繼承取得，林安龍死亡後，由其配偶林許來好繼承取得， 林許來好死亡後，則由上訴人繼承取得，並於101 年4 月2 日辦畢登記。
㈢、系爭土地現登記為兩造及林運成所共有，上訴人之應有部分 為2 分之1 ，被上訴人之應有部分為6 分之1 ，林運成之應 有部分為3 分之1 。
㈣、系爭土地如原判決附圖二所示編號107 ⑴部分面積45.38 平 方公尺上有系爭房屋，現由被上訴人占有使用；如原判決附 圖二所示編號107 ⑶部分面積13.87 平方公尺上有車庫，現 亦由被上訴人占有使用。
六、本件之爭點為：被上訴人占有使用系爭土地如原判決附圖二 所示編號107 ⑴部分面積45.38 平方公尺及編號107 ⑶部分 面積13.87 平方公尺，有無合法權源？上訴人請求被上訴人 自上開土地遷出，有無理由？茲論述如下：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有 被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請 求防止其妨害。民法第184 條第1 項前段、第767 條第1 項 、第2 項及第962 條分別定有明文。上開規定均具有排除他 人侵害之作用，準此，依上開規定主張權利之人，自應就其 有得以排除侵害之權利存在，負舉證責任，倘其不能證明權 利存在，即不能認其請求為有理由。
㈡、經查，系爭土地係於38年7 月13日為林順祥設定系爭地上權 ，39年6 月24日收件，並於43年6 月17日辦畢登記之事實， 為兩造所不爭執，並有系爭土地登記簿在卷可稽（見原審卷 第49、75、77頁）。觀諸土地登記簿之記載，系爭地上權登 記之原因為「設定」，而上訴人所提出之位置圖（見原審卷 第276 頁）亦載明「地上權設定」之文字，復觀諸上訴人提 出之四鄰保證書（見本院卷一第327 頁），其上保證原因為 「地上權設定登記」等情，可見系爭地上權應為設定取得之 地上權。按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非 因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始 得處分其物權，民法第759 條設有明文。惟系爭土地之共有 人林運成早於設定前之日據時期昭和12年（即民國26年）12 月18日死亡（見本院卷一第399 頁），且其繼承人迄未辦理 繼承登記（見原審卷第64頁），則林運成或其繼承人顯無可 能為林順祥設定系爭地上權，依修正前民法第820 條第1 項
規定，縱使其他共有人林見妹、林順祥均同意設定系爭地上 權，對於全體共有人仍不生效力，縱經登記，亦然。上訴人 雖執四鄰保證書，主張：系爭地上權為林順祥因時效取得之 地上權云云，惟其此一說詞與前揭證據資料不符，且經本院 函詢屏東縣屏東地政事務所關於系爭地上權是否為時效取得 之地上權，據該所函復略謂：系爭地上權設定登記案件已逾 保存年限銷毀，無法查復等語（見本院卷二第109 頁），則 上訴人上開主張，即難遽信。上訴人另主張：系爭地上權既 經登記，即合法有效存在，依土地法第43條規定，具有絕對 之效力，無論係設定或時效取得之地上權皆然云云，惟土地 法第43條規定，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人 而設，旨在保障交易安全，與本件認定系爭地上權是否合法 有效無涉，上訴人關此部分之主張，顯有誤會。是系爭地上 權並未合法有效存在，堪予認定。
㈢、次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。民法第425 條之 1 第1 項設有明文。上開規定乃實務見解之明文化，其立法 目的在於避免土地及房屋因異其所有人，而使房屋遭受拆除 之命運，以維護社會經濟（民法第425 條之1 立法理由參照 ）。
㈣、查證人即上訴人之堂兄、被上訴人林俊輝之叔林發金到場證 稱：系爭房屋在伊11、12歲時就已經存在，伊當時與林順祥 一同在該處居住，林順祥曾說面對系爭房屋中間祖堂左手邊 （按即原判決附圖二所示編號107 ⑴部分面積45.38 平方公 尺）之房屋，係要分給林安德，而上開房屋旁邊之房屋則係 分給林安龍，而因林安德係長子，所以林順祥係與林安德一 同住在上開房屋等語（見本院卷一第177 至180 頁）；證人 即上訴人之堂弟、被上訴人林俊輝之叔林展慶亦於原審到場 證稱：系爭房屋之樣貌，自伊小時候迄今都相同，伊曾聽伊 父林安德說系爭房屋就是要給林安德，而林安德係長子，林 順祥遂與其一同住在原判決附圖二所示編號107 ⑴部分面積 45.38 平方公尺部分之小房間，當時林順祥就是有講好誰要 分哪邊，才會這樣分配居住等語（見原審卷第244 頁反面至 245 頁），可見系爭房屋自林順祥生前即分別由林順祥分配 予林安德、林安龍家族使用，迄今未曾改變，堪認系爭房屋 原本確為林順祥所有。又土地之共有人按其應有部分，本於 其所有權之作用，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟
共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人之 同意；共有物亦得因共有人之同意而設定負擔，自得為共有 人之一人或數人設定地上權，是共有人之一人或數人以在他 人之土地上行使地上權之意思而占有共有之土地者，自得依 民法第772 條準用同法第769 條及第770 條取得時效之規定 ，請求登記為地上權人（司法院大法官釋字第451 號解釋意 旨參照），足見共有人仍有在共有土地上設定地上權之實益 。本件系爭地上權係登記以有建築改良物為目的（見原審卷 第77頁），由此觀之，益見系爭房屋為林順祥所有，否則實 難想像林順祥有另於系爭土地上設定地上權之動機及必要。 上訴人主張系爭房屋為其母林許來好所購買云云，難認與事 實相符，自不足採信。基此，縱認系爭地上權為合法有效存 在，且原判決附圖二所示編號107 ⑴部分面積45.38 平方公 尺及編號107 ⑶部分面積13.87 平方公尺部分，均坐落於系 爭地上權之範圍，惟系爭地上權及系爭房屋原本均為林順祥 所有，僅因嗣後分離，由上訴人輾轉取得系爭地上權，而由 被上訴人林俊輝輾轉取得系爭房屋，此種情形實與民法第42 5 條之1 第1 項所規範之情形相類似，自應予類推適用，而 認上訴人與被上訴人林俊輝（含其同居之家屬）間，於房屋 得使用期限內，有租賃關係存在。則被上訴人據以占有上開 土地，即難謂無合法權源，上訴人主張被上訴人為無權占有 土地，並請求被上訴人自土地遷出，於法亦屬無據。七、綜上所述，本件上訴人依民法第184 條第1 項前段、第767 條第1 項、第2 項及第962 條規定，請求被上訴人自系爭土 地如原判決附圖二所示編號107 ⑴部分面積45.38 平方公尺 及編號107 ⑶部分面積13.87 平方公尺部分遷出，為無理由 ，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核尚無 違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 李珮妤
法 官 林婕妤
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 王鏡瑜