臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度重訴緝字第2號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 許慧廸
公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第2421號、108 年度偵字第2649號、108 年度偵字第
4183號），本院判決如下：
主 文
許慧廸幫助販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年。 事 實
一、許慧迪及吳佳眞（另案審理中）為男女朋友。渠等與毛時傑 （綽號「毛哥」，已審結）、林建安（已審結）、林建鴻（ 已審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所定第二級毒品，依法不得販賣及持有。緣毛時 傑前自民國107 年2 、3 月間某日，經年籍姓名不詳、綽號 「阿偉」之友人交付而非法持有約3 公斤甲基安非他命；林 建安則自108 年2 月底某日起，由年籍姓名不詳、綽號「電 風（或電峰，台語）」之男子交付而非法持有約4 公斤甲基 安非他命。迨至108 年3 月間，毛時傑之友人吳佳眞獲悉年 籍姓名不詳、綽號「文哥」（未到案）暨其老闆有意購買6 公斤甲基安非他命一事，遂於同年3 月6 日將此情告知毛時 傑，兩人初步商議以每公斤新臺幣（下同）155 萬之價格出 售甲基安非他命予「文哥」等人，惟因毛時傑個人持有毒品 數量不足，遂聯繫林建安議定由其另行提供3 公斤甲基安非 他命以供該次交易。其後毛時傑於同年月6 日晚間某時，攜 帶其持有甲基安非他命3 公斤（分裝為3 包，每包各約1 公 斤）至林建安位於屏東縣○○鄉○○路000 號租屋處（下稱 前開租屋處），並與林建安共同意圖營利而基於販賣第二級 毒品之犯意聯絡，委託吳佳眞通知「文哥」偕同綽號「小龍 」、「麥可」之人於同年月7 日凌晨某時至前開租屋處確認 毒品品質無誤，俟「文哥」向其老闆報告此情，「文哥」即 與毛時傑、林建安當場達成合意以每公斤180 萬元、合計 1080萬元購買6 公斤甲基安非他命（是時林建鴻身處前開租 屋處二樓客廳旁房間），並約定轉往址設屏東縣○○鄉○○
路0 段00號「大富加油站」交付毒品暨收取現金。二、毛時傑慮及本次交易款項龐大且恐遭詐騙，遂指示許慧迪先 駕駛車號0000-00 小客車（下稱甲車）搭載「文哥」前往引 導其老闆至大富加油站並稍後協助驗鈔，許慧廸明知本件毒 品交易，雖其無參與該項毒品交易議價或買賣細節，毛時傑 仍欲其前往大富加油站確認毒品交易款項等情，猶基於幫助 毛時傑、林建安等人販賣第二級毒品之犯意，應毛時傑要求 駕駛甲車到場，俟許慧迪駕車至大富加油站，於知悉「文哥 」之老闆已攜帶現金到場，旋即通報毛時傑及吳佳眞，毛時 傑乃委託林建安前往上址再次確認對方是否備妥現金，林建 安再委由有幫助販賣第二級毒品犯意之林建鴻，駕駛車號00 0-0000小客車（下稱乙車）搭載林建安前往大富加油站，林 建安則將原持有其中3 公斤甲基安非他命交予毛時傑，另將 附表編號6 所示其餘1 公斤甲基安非他命放置乙車後車廂備 胎室藏放，以備「文哥」等人臨時增加購買數量之用，隨後 林建鴻駕駛乙車搭載林建安抵達大富加油站，經林建安確認 對方攜帶現金到場並以FACETIME通訊軟體通報毛時傑，毛時 傑即與吳佳眞攜帶前開6 公斤甲基安非他命（分裝為6 包， 每包各約1 公斤），由某年籍姓名不詳、綽號「阿凱」（無 從證明有犯意聯絡）之男子駕駛車號000-0000小客車（下稱 丙車）搭載於同日3 時許抵達大富加油站，毛時傑到場後即 攜帶上述6 公斤甲基安非他命下車與「文哥」等人進行交易 ，惟雙方尚在進行最後磋商而未及交付毒品之際，旋於同日 凌晨3 時10分許遭在場埋伏之員警查獲。
三、案經高雄市政府警察局左營分局、臺北市政府警察局士林分 局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定 有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。考其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終
結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言 詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。經查，被告許慧廸及辯護人對於以下本 院引用之供述證據，均不爭執其證據能力（見本院卷第74 頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作 為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作 為證據。
（二）至以下本院所引用之非供述證據，被告及其辯護人亦不爭 執其證據能力（見本院卷第74、139 頁），且查無依法應 排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務 員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證 據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面推論，應認有證據能力。二、實體認定部分：
（一）訊之被告許慧廸坦認前揭幫助販賣第二級毒品未遂犯行不 諱，核與證人暨共同被告毛時傑、林建鴻、林建安、吳佳 眞證述情節相符，此外，復有現場及蒐證照片、高雄市政 府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、高雄市政府警察局左 營扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人 指認表、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局偵 查員孫育祥製作之偵查報告、臺北市政府警察局士林分局 查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書、高雄市政府 警察局左營分局扣押物品清單（108 年度南大贓字第43號 ）、扣案車輛照片、臺灣高雄地方檢察署108 年4 月23日 雄檢欽羽108 數採助1 字第1080027799號函暨所附勘驗報 告3 份及光碟片1 片、內政部警政署刑事警察局108 年5 月16日刑鑑字第1080023998號鑑定書、內政部警政署刑事 警察局108 年5 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺 北市政府警察局士林分局扣押物品清單（108 年度保字第 955 號、108 年度保字第957 號、108 年度保字第956 號 、108 年度安保字第188 號、108 年度安保字第187 號） 、對於高雄市政府警察局左營分局扣押物品清單（108 年 度保字第1075號）及扣案手機照片、本院108 年度原重訴 字第2 號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院109 年度原上 訴字第31號刑事判決附卷可參，是此事實首堪認定。（二）末按聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣價金等行為 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是 就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實
際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為 （最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。又 關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行作 為評價標準，凡以自己犯罪之意思參與犯罪，無論所參與 者是否為犯罪構成要件行為，抑或以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪構成要件之行為者，皆屬共同正犯；倘以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，且參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，即為幫助犯。茲依被告於警詢初訊時供稱， 我載吳佳真去屏東，幫她借點鈔機，她說要分紅給我。她 說要去屏東交易毒品（警卷影卷第101-103 頁）、我不知 道毛時傑給吳佳真的價位，裡面我只認識吳佳真等語（偵 2421影卷第13-19 頁）。另共同被告林建安於偵訊中供稱 略以: 「我開價給毛時傑，我們一起賺. . . 我不認識吳 佳眞跟許慧廸」等語（偵2649影卷第97 -101 頁）、共同 被告吳佳眞於偵查中供稱略以: 「我介紹文哥去認識毛時 傑，是文哥要向毛時傑買毒品。許慧廸跟他們（指跟毛時 傑等人）都不認識。我們沒有先講到許慧廸可以拿到多少 報酬。毛時傑開價給我，我沒有開價。我跟許慧廸是仲介 。許慧廸先去幫毛時傑確認確有現金，但毛時傑過去加油 站後，才會讓他們去點錢。我和許慧廸沒有去驗貨跟點錢 」等語（偵2421影卷第5-11頁）、共同被告毛時傑於偵訊 中亦供稱略以: 「我不認識許慧廸。我跟吳佳眞約去陽台 談價格。我是直接針對吳佳真而已。因為我跟許慧廸不熟 ，所以我叫林建安去點錢，林建鴻應該是林建安叫他一起 去的」等語（偵2421影卷第21-27 頁），綜合上開共同被 告林建安、毛時傑、吳佳真之供述，足信被告許慧廸與毛 時傑、林建安等人確均不相識，亦未曾參與買賣毒品價格 磋商、實際收取現款，而僅載送女友即另案被告吳佳真前 往交易現場。既依前述本件尚無從證明被告許慧廸同有參 與本件毒品交易洽商過程，交易標的亦由被告毛時傑負責 載往大富加油站以供交付，是被告許慧廸主觀上雖明知共 同被告吳佳眞、毛時傑欲毒品交易，猶同意駕車搭載吳佳 眞或受毛時傑之託前往察看有無現金，此舉客觀上有助於 共同被告毛時傑、林建安遂行本件販賣毒品犯行，但既未 能積極證明被告許慧廸果有參與本件交易事前磋商議價或 毒品交付過程，或與共同被告毛時傑、林建安就本件販賣 毒品犯行具有犯意聯絡或行為分擔，揆諸前揭說明，自僅 成立幫助販賣第二級毒品未遂罪。
（三）綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應 依法論科。
三、新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告實施本件犯行後，毒品危害 防制條例第4 條第2 項業於109 年7 月15日修正公布施行 。修正前原規定法定刑「7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1000萬元以下罰金」，修正後改以「10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正 前規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項應適用行為 時即修正前同條例第4 條第2 項規定為當。
四、論罪科刑
（一）核被告許慧廸（下稱被告）所為係犯刑法第30條第1 項前 段暨修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項幫助 販賣第二級毒品未遂罪（此部分不生變更起訴法條之問題 ）。
（二）刑之加重減輕事由
1.被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經台灣台南地方 法院於102 年12月23日以102 年度訴字第657 號判處有期 徒刑3 年10月併科罰金50000 元確定；復因違反毒品危害 防制條例，經同院於103 年1 月2 日以102 年簡字第1979 號判處有期徒刑5 月確定，上開兩案經同院於103 年1 月 27日以103 年聲字第94號定應執行有期徒刑4 年確定，後 於105 年11月17日假釋付保護管束，嗣接續執行罰金易服 勞役50日，後於106 年10月31日保護管束期滿，假釋未經 撤銷，而視為執行完畢一節（起訴書誤載，茲一併更正） ，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，其於受有期 徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋之解釋文及 理由意旨，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法 第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量說明是 否加重最低本刑。查被告前因違反毒品危害防制條例案件 、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，均長期在監服刑，迄至 106 年10月31日始假釋期滿，此次竟又犯幫助販賣第二級 毒品罪之重罪，足見被告對刑罰之反應力確屬薄弱、法敵 對惡性自然較高，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第 47條第1 項之規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪之法定 刑無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑、罰金部分 各加重其刑。
2.共同被告毛時傑、林建安著手實施本件販賣第二級毒品犯 行，但販出前即為警查獲而未實際交付毒品及收取價金，
而被告係幫助犯應從屬於正犯，是被告所為應依刑法第25 條第1 項論以未遂犯，並依同條第2 項規定按既遂犯之刑 度減輕其刑。
3.又被告所為係僅幫助被告毛時傑、林建安實施販賣第二級 毒品未遂罪，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑度減輕其刑。
4.再毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣於 109 年7 月15日修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其中雖增列「歷次」 以致修正後減刑條件較趨嚴格，惟被告就自身所涉前揭幫 助販賣第二級毒品未遂罪，迭於偵查、審理中俱坦認主要 犯罪事實在卷，是渠無論依前揭修正前、後規定均應減輕 其刑，法律上地位即不因上述法律修正而有所差異，應逕 依修正前該規定減輕其刑（不生比較新舊法之問題）。 5.此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45 年台上字第1165號判例參照）。查被告前揭犯行適用修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項與刑法第25條第2 項、 第30條第2 項規定減輕其刑後，客觀上顯無情輕法重或足 以引起一般人同情之處，即無由再依前開規定減輕其刑。 6.準此，被告各有上述減刑事由，均應依刑法第70條規定遞 減之。
（三）爰審酌被告僅成立幫助犯且參與犯罪程度相對輕微，但考 量被告本件幫助交易毒品數量高達6 公斤，雖未及流出即 遭警查獲，但行為不法內涵暨潛在風險仍非一般毒品案件 所得比擬，自不宜輕縱；再被告坦認全部犯行，另兼衡渠 之教育程度、家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分: 本件如附表所示之扣案物，就編號12點鈔機部分 業據被告供稱係向他人洽借、攜帶前往大富加油站擬供點鈔 之用等語（警一卷第102 頁），顯非被告所有，其餘之扣案 物編號11雖係被告持有之物，然亦無從證明涉及本件犯罪事 實，遂均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官吳政洋到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第一庭 審判長 法 官 林家聖
法 官 江永楨
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
書記官 沈君融
附錄本判決論罪科刑之法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號│扣案物品名稱數量 │ 備 註 │
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│ 1 │甲基安非他命6 包（驗前總淨重約5985│在被告毛時傑身上查獲，係本件查獲之毒品，│
│ │.76 公克，抽測純度約94% ，驗前總純│與被告犯行無涉。 │
│ │質淨重約5626.61 公克，參見內政部警│ │
│ │政署刑事警察局108 年5 月16日刑鑑字│ │
│ │第0000000000號鑑定書） │ │
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│ 2 │現金新台幣1萬9500元 │在被告吳佳眞身上查獲且係其所有之物，與被│
│ │ │告犯行無涉。 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 3 │蘋果廠牌銀色行動電話1 支（IMEI：35│同上 │
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│ │
│ │SIM 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 4 │蘋果廠牌紅色行動電話1 支（無SIM 卡│同上 │
│ │，未解密） │ │
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│ 5 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（無SIM 卡│同上 │
│ │，未解密） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 6 │甲基安非他命1包（驗前淨重988.73公 │在被告林建安所使用乙車後車廂內查獲，係本│
│ │克，驗餘淨重988.69公克，純度約90% │件查獲之毒品，與被告犯行無涉。 │
│ │，驗前純質淨重約889.85公克；參見內│ │
│ │政部警政署刑事警察局108 年5 月16日│ │
│ │刑鑑字第1080023998號鑑定書） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 7 │蘋果廠牌粉紅色行動電話1 支（未解密│在被告林建鴻身上查獲且係其所有之物，與被│
│ │） │告犯行無涉。 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 8 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：35│同上 │
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│ │
│ │SIM 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 9 │蘋果廠牌粉紅色行動電話1 支（插用09│在被告林建安身上查獲且係其所有之物，與被│
│ │00000000門號SIM卡） │告犯行無涉。 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│10 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（插用0903│同上 │
│ │708117門號SIM 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│11 │三星廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：35│係被告所有之物，無證據證明與本案有關，不│
│ │000000000000，插用0000000000門號SI│予沒收。 │
│ │M 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│12 │點鈔機1台 │在甲車內查獲且係許慧迪持有之物，然非被告│
│ │ │所有。 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│13 │黑色點鈔機1台 │在前開西環路租屋處內查獲，與本案犯罪無涉│
│ │ │，不予沒收 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│14 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：05│在前開西環路租屋處查獲，係被告毛時傑所有│
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│，亦與被告犯行無涉。 │
│ │SIM 卡） │ │
└──┴─────────────────┴────────────────────┘