臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度重訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳佳眞
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第2421號、108 年度偵字第2649號、108 年度偵字第4
183 號），本院判決如下：
主 文
吳佳眞共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號三至四所示之物均沒收。
事 實
一、吳佳眞與毛時傑（綽號「毛哥」）、林建安（毛時傑、林建 安均業經臺灣高等法院高雄分院以109 年度原上訴字第31號 審結）、許慧迪（即吳佳眞之男友，由本院另行審理）均明 知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定第二級毒品，依法不得販賣及持有。吳佳眞於民國108 年 3 月間獲悉年籍姓名不詳、綽號「文哥」（未到案）暨其老 闆有意購買6 公斤甲基安非他命，吳佳眞因知悉毛時傑非法 持有約3 公斤甲基安非他命，遂於同年月6 日告以毛時傑上 情，兩人初步商議以每公斤新臺幣（下同）155 萬元之價格 出售甲基安非他命予「文哥」等人，惟因毛時傑個人持有毒 品數量不足，遂聯繫林建安議定由其另行提供3 公斤甲基安 非他命以供該次交易。其後毛時傑於同日晚間某時許，攜帶 其持有甲基安非他命3 公斤（分裝為3 包，每包各約1 公斤 ）至林建安位於屏東縣○○鄉○○路000 號租屋處（下稱前 開租屋處），吳佳眞與毛時傑、林建安共同意圖營利而基於 販賣第二級毒品之犯意聯絡，由吳佳眞通知「文哥」偕同綽 號「小龍」、「麥可」之人於同年月7 日凌晨某時許，至前 開租屋處確認毒品品質無誤，俟「文哥」向其老闆報告此情 ，「文哥」即與毛時傑、林建安當場達成合意以每公斤180 萬元、合計1080萬元購買6 公斤甲基安非他命，並約定轉往 址設屏東縣○○鄉○○路0 段00號○○加油站交付毒品暨收 取現金。
二、毛時傑慮及本次交易款項龐大且恐遭詐騙，遂指示許慧迪先 駕駛車號0000-00 號小客車（下稱甲車）搭載「文哥」前往
引導其老闆至○○加油站並稍後協助驗鈔，俟許慧迪駕車至 大富加油站且知悉「文哥」之老闆已攜帶現金到場，即通報 吳佳眞、毛時傑，毛時傑乃委託林建安前往上址再次確認對 方是否備妥現金，林建安將原持有其中3 公斤甲基安非他命 交予毛時傑，另將如附表編號6 所示之其餘1 公斤甲基安非 他命放置車號000-0000號小客車（下稱乙車）後車廂備胎室 藏放，以備「文哥」等人臨時增加購買數量之用，嗣即搭乘 乙車前往大富加油站，確認對方攜帶現金到場，並以FACETI ME通訊軟體通報毛時傑，吳佳眞與毛時傑攜帶如附表編號1 所示之6 公斤甲基安非他命（分裝為6 包，每包各約1 公斤 ），由某年籍姓名不詳、綽號「阿凱」（無從證明有犯意聯 絡）之男子搭載，於同日3 時許抵達○○加油站，毛時傑到 場後即攜帶上述6 公斤甲基安非他命下車與「文哥」等人進 行交易，惟雙方尚在進行最後磋商而未及交付毒品之際，旋 於同日3 時10分許，遭在場埋伏之員警查獲，並扣得如附表 編號1 至12所示之物，再循線於同日時40分許，至前開租屋 處扣得編號13至14所示之物，而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局左營分局、臺北市政府警察局士林分 局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦規定甚明。查 本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告吳佳眞及 其辯護人均同意有證據能力（本院重訴緝卷第174 頁），基 於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以 之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。二、事實認定：
㈠訊據被告就如事實欄一至二所示之事實迭於警詢、偵訊及本 院審理時均坦承不諱（警200 卷第62至64頁；偵2421卷第5 至11、87至94頁；本院重訴緝卷第65至67、107 、198 至19 9 頁），核與證人即同案被告毛時傑於警偵訊、另案本院審 理時，證人即同案被告林建安、林建鴻、許慧迪於警偵訊時 證述之情節，互核均大致相符（警200 卷第11至14、37至39 、86至88、108 至110 頁；偵2421卷第13至19、21至27、31
至41、45至51、73至85、95至102 、237 至239 、243 至24 5 、291 至293 、295 至298 、301 至303 、305 至309 頁 ；偵2649卷第91至94、97至414 頁；本院原重訴卷二第168 至186 頁），且有如附表編號1 、3 至4 、6 、12所示之物 扣案可證。此外，復有自願受搜索同意書，高雄市政府警察 局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，現場查獲照片 ，內政部警政署刑事警察局108 年5 月16日刑鑑字第108002 3998號及108 年5 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、10 8 年3 月7 日偵查報告，本院108 年度原重訴字第2 號、臺 灣高等法院高雄分院109 年度原上訴字第31號刑事判決等件 在卷可考（警200 卷第45至47、61、90至91、111 至112 頁 ；警400 卷第68至70頁；偵2421卷第319 、323 至324 頁； 本院原重訴卷一第74頁；本院重訴緝卷第89至102 、151 至 164 頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事 實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。本案茲據同案被告毛時傑、林建安先後於警偵 訊及另案審理中均坦認販賣第二級毒品未遂犯行，且依被告 於本院審理中自承：我與同案被告毛時傑當時尚未談妥本案 我可取得之利潤為何，依先前販毒經驗，若販毒100 餘萬元 時，我可取得1 、20萬元利潤，其餘利潤分給同案被告毛時 傑等人等語在卷（本院重訴緝卷第196 頁）。足徵被告知悉 「文哥」暨其老闆欲購買甲基安非他命一事後，居間聯繫同
案被告毛時傑等人，主觀上有促成同案被告毛時傑等人出售 原持有之毒品藉此賺取高額價差及利潤之營利意圖甚明。是 同案被告毛時傑、林建安議定各自提供3 公斤毒品作為本次 交易標的，偕同於上述時地與被告、同案被告許慧迪、「文 哥」、「小龍」等人著手洽談交易，合意以每公斤180 萬元 、合計1,080 萬元出售6 公斤甲基安非他命予「文哥」暨其 老闆，而被告與「文哥」暨其老闆間復無深刻交情或其他密 切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認 定，依上開判決意旨，可認被告係出於營利之意圖而為之， 其後雖未及交付毒品即遭警查獲，被告所為自應成立共同販 賣第二級毒品未遂犯行。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、新舊法比較
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。查被告實施本案犯行後，毒品危害防制條 例第4 條第2 項業於109 年7 月15日修正公布施行。修正前 原規定法定刑「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬 元以下罰金」，修正後改以「10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1,500 萬元以下罰金」，兩者比較顯係修正前規定較有 利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段應適用行為時即修正 前同條例第4 條第2 項規定為當。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告與同案被告毛時傑 、林建安間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡刑之加重減輕事由
1.被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以106 年度簡 字第3876號判決判處有期徒刑3 月，經上訴後撤回上訴而告 確定，於107 年5 月21日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高 等法院被告前案記錄表在卷足憑。被告於前述徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，而 依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係認在法院認 為個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕 其刑規定之情形，始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑 ，並宣告最低法定刑。本案並無上開大法官解釋意旨所指例 外情事，故除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外， 餘則依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.被告與同案被告毛時傑、林建安著手實施本案販賣第二級毒
品犯行，但販出前即為警查獲而未實際交付毒品及收取價金 ，是被告所為應依刑法第25條第1 項論以未遂犯，並依同條 第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
3.再毒品危害防制條例第17條第2 項原規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，嗣於109 年 7 月15日修正為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，其中雖增列「歷次」以致修正後 減刑條件較趨嚴格，惟被告就自身所涉前揭販賣第二級毒品 未遂罪，迭於偵查及本院審理中俱坦認主要犯罪事實在卷， 至被告就行為評價上是否構成未遂犯部分之辯解，尚屬其訴 訟防禦權正當行使之範疇，仍無礙其已對自己之犯罪事實主 要部分為肯定之供述。是無論依前揭修正前、後規定均應減 輕其刑，法律上地位即不因上述法律修正而有所差異，應逕 依修正前該規定減輕其刑（不生比較新舊法之問題）。公訴 人認被告應就起訴書之犯罪事實全部構成要件為自白始有該 減刑規定之適用，容有誤會，併予說明。
4.準此，被告有上述加重減刑事由，爰依法先加（法定本刑為 無期徒刑部分不得加重）後遞減之。
㈢爰審酌被告與同案被告毛時傑、林建安共同著手販賣第二級 毒品，且本案原擬交易之毒品高達6 公斤，雖未及流出即遭 警查獲，但行為不法內涵暨潛在風險仍非一般毒品案件所得 比擬，自不宜輕縱。惟念被告於整體犯罪過程中，係居間聯 繫者，並非居於本案發動交易及主要謀議地位，且非毒品之 提供者，參與犯罪程度較同案被告毛時傑、林建安為輕；再 被告坦認全部犯行，態度尚可；另兼衡被告自陳高中肄業之 教育程度，入監前從事服務業，獨居，配偶在通緝中，有1 名19歲之子女之家庭生活暨經濟狀況（本院重訴緝卷第200 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收部分
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項已規定 甚明。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑 罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特 別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原 則，則毒品危害防制條例、藥事法，有關沒收如有未規定者 ，仍回歸適用刑法相關規定。又刑法所規定之沒收，係屬刑 罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。 而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障， 惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防
並遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外 ，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正 犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共 同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共 犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義 ，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」， 係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因 責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收， 仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎， 並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正 犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共 同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與 犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得 混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連 帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同 正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯 罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚 無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。且為避免執行時發生 重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執 行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共 同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對 非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其 承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤 以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受 審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被 告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收； 至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其 罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決 要旨參照）。至毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定為 「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」；及同 條例第19條第1 項雖規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，其中「不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收（銷燬）之」僅在宣示義務沒收之旨 ，尚非可逕解為此等查獲之第一、二級毒品及供犯罪所用之 物仍有責任共同原則之適用。
1.扣案如附表編號3 至4 所示之行動電話，係被告所有，為本 案著手販賣第二級毒品犯行供作聯絡交易毒品情事所用之物 ，業據被告自承於卷（本院重訴緝卷第107 至108 頁）。應
依毒品危害防制條例第19條第1 項規定在被告罪刑項下宣告 沒收。
2.扣案如附表編號1 、6 所示之甲基安非他命，遭警查獲之際 各由同案被告毛時傑、林建安支配管領一節，業如前述，非 被告持有管領，自毋庸於被告罪刑項下宣告沒收銷燬。 3.扣案如附表編號12所示之物，業據同案被告許慧迪證稱係向 他人洽借、攜帶前往大富加油站擬供點鈔之用等語（警700 卷第102 頁）；另編號11所示之物，則係同案被告許慧迪持 有之物，均非被告所持有，均不宣告沒收。
㈡至扣案如附表編號2 、5 、7 至10、13至14所示之物，無從 證明涉及本案犯罪事實，遂均不宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官周亞蒨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 林家聖
法 官 王曼寧
法 官 蕭筠蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 林依靜
附錄本判決論罪科刑之法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│扣案物品名稱、數量 │備註 │
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│ 1 │甲基安非他命6 包（驗前總淨重約5985│在同案被告毛時傑身上查獲，係本案查獲之毒│
│ │.76 公克，抽測純度約94% ，驗前總純│品，另案業依毒品危害防制條例第18條第1 項│
│ │質淨重約5626.61 公克，參見內政部警│前段規定於同案被告毛時傑罪刑項下諭知沒收│
│ │政署刑事警察局108 年5 月16日刑鑑字│銷燬。 │
│ │第0000000000號鑑定書） │ │
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│ 2 │現金新臺幣1萬9,500元 │在被告身上查獲且係其所有之物，無從證明涉│
│ │ │及本案犯罪事實，不予宣告沒收。 │
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│ 3 │蘋果廠牌銀色行動電話1 支（IMEI：35│1.在被告身上查獲且係其所有之物。 │
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│2.供為本案著手販賣毒品聯絡所用之工具，依│
│ │SIM卡） │毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收。│
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│ 4 │蘋果廠牌紅色行動電話1 支（無SIM 卡│同上 │
│ │，未解密） │ │
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│ 5 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（無SIM 卡│在被告身上查獲且係其所有之物，無從證明涉│
│ │ │及本案犯罪事實，不予宣告沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 6 │甲基安非他命1包（驗前淨重988.73公 │在同案被告林建安所使用乙車後車廂內查獲，│
│ │克，驗餘淨重988.69公克，純度約90% │係本案查獲之毒品，另案業依毒品危害防制條│
│ │，驗前純質淨重約889.85公克；參見內│例第18條第1 項前段規定於同案被告林建安罪│
│ │政部警政署刑事警察局108 年5 月16日│刑項下諭知沒收銷燬。 │
│ │刑鑑字第1080023998號鑑定書） │ │
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│ 7 │蘋果廠牌粉紅色行動電話1 支（未解密│無從證明涉及本案犯罪事實，不予宣告沒收 │
│ │） │。 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│ 8 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：35│同上。 │
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│ │
│ │SIM卡） │ │
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│ 9 │蘋果廠牌粉紅色行動電話1 支（插用09│在同案被告林建安身上查獲且係其所有之物，│
│ │00000000門號SIM卡） │無從證明涉及本案犯罪事實，不予宣告沒收。│
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│10 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（插用0903│同上。 │
│ │708117門號SIM 卡） │ │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│11 │三星廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：35│係同案被告許慧迪所有之物，爰不在被告罪刑│
│ │000000000000，插用0000000000門號SI│項下諭知沒收。 │
│ │M 卡） │ │
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│12 │點鈔機1台 │在甲車內查獲且係同案被告許慧迪持有之物，│
│ │ │爰不在被告罪刑項下諭知沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│13 │黑色點鈔機1台 │在前開租屋處內查獲，無從證明涉及本案犯罪│
│ │ │事實，不予沒收。 │
├──┼─────────────────┼────────────────────┤
│14 │蘋果廠牌黑色行動電話1 支（IMEI：05│在前開租屋處查獲，係同案被告毛時傑所有，│
│ │0000000000000 ，插用0000000000門號│無從證明涉及本案犯罪事實，不予沒收。 │
│ │SIM 卡） │ │
└──┴─────────────────┴────────────────────┘