臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第724號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 郭琮印
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度軍偵字第60號），本院判決如下：
主 文
郭琮印販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案iPhone壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）、毒品咖啡包拾貳包（含包裝袋拾貳只）均沒收。
事 實
一、郭琮印明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品 ，未經許可，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之犯意，於 民國109 年4 月16日，使用手機登入通訊軟體微信，以暱稱 「小新」在「橫刀奪愛才是愛」聊天群組內，傳送「今日進 口小姐一律優惠2,000 多位可談價」等訊息、「愷他命可治 療武漢肺炎」之新聞截圖，以為宣傳，伺機販售含3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之毒品咖啡包予不 特定人牟利。嗣員警執行網路巡邏，以手機通訊軟體微信聯 絡郭琮印，佯向郭琮印表示欲以新臺幣（下同）2,500 元購 買毒品咖啡包5 包，相約在屏東縣○○鄉○○路000 號一心 釣蝦場交易。郭琮印即於109 年5 月27日16時48分許，駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載其友人蔡智峰（蔡智 峰涉嫌販賣毒品罪嫌，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以10 9 年度軍偵字第60號為不起訴處分確定），並攜帶含有第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分， 彩色惡魔包裝之毒品咖啡包12包，抵達一心釣蝦場與喬裝買 家之員警碰面，交付毒品咖啡包5 包予員警並收取員警佯裝 交付之現金3,000 元，經員警當場表明身分，將郭琮印以現 行犯逮捕，而未能完成毒品交易，並扣得毒品咖啡包12包、 iPhone 1支（含0000000000號SIM 卡1 張）、員警佯為交付 之價金3,000 元、車牌號碼000-0000號自用小客車1 部，始 悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件下列所引被告郭琮 印以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序中均表示無意見，同意有證據能力，且迄至本案言 詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據，依刑事訴訟 法第159 條之5 規定，認有證據能力。
二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋， 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時坦承不 諱（警卷第11頁至第19頁、第21頁至第23頁，偵卷第53頁至 第61頁，本院卷第47頁至第55頁、第77頁至第87頁），且有 屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊109 年5 月28日偵查報告 、屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院109 年5 月28日高市 凱醫驗字第64626 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱 旋醫院109 年10月8 日高市凱醫驗字第65955 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書各1 份、手機截圖、蒐證及扣案物照片65紙在 卷可憑（警卷第5 頁至第7 頁、第63頁至第69頁、第99頁至 第120 頁、第122 頁至第125 頁、第127 頁至第134 頁，偵 卷第97頁，本院卷第61頁至第65頁），足證被告任意性自白 與事實相符，堪以採信。
㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品 非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有 利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品 之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品 之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。況第三級毒品價格不貲、物
稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等因素， 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利 得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘 冒重罪風險而將3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone ）販賣予他人之理，況被告於審理時自陳：我販賣1 包毒品 咖啡包大約可以賺100 元等語（本院卷第50頁），顯見被告 顯係藉由販賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（ Eutylone），從中賺取買賣差價牟利甚明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科 刑。
二、論罪科刑：
㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協 助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦 不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案係員 警執行網路巡邏佯為毒品買家將被告誘出交易，因員警並無 實際買受毒品咖啡包真意，事實上不能真正完成買賣，則應 論以販賣第三級毒品未遂，核先敘明。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院 95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。次查，被告行為後， 毒品危害防制條例第4 條、第17條第2 項業於109 年1 月15 日經總統公布修正，並自109 年7 月15日起生效施行。而修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金；前5 項之未遂犯罰之」，修正後 則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金；前5 項之未遂犯 罰之」。且修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「
犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑」，經綜合比較法定刑、法定減 刑原因等一切情形，以修正前之規定對被告較為有利，應依 刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項規定論處。 ㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。前開販賣第三級毒品行為 前持有第三級毒品之數量，無積極證據顯示已達純質淨重20 公克以上，故其於販賣前持有第三級毒品之行為，自不構成 犯罪，附此敘明。
㈣扣案編號1 所示毒品咖啡包，除檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮（Eutylone）成分外，亦檢出微量之第四級毒品硝 西泮成分，此有內政部警政署刑事警察局109 年8 月12日刑 鑑字第1090058672號鑑定書1 份可憑（偵卷第123 頁），然 因其含量甚微（純度未達1%），無法以科學方法估算純質淨 重，且被告於審理時陳稱：我不知道咖啡包有第四級毒品成 分，我以為只有1 種毒品成分等語（本院卷第85頁），是應 認被告不另成立販賣第四級毒品未遂罪，附此敘明。 ㈤被告就上開犯行，已著手於販賣第三級毒品，然因遭警查獲 ，故尚未完成交付毒品而不遂，其行為尚未實際造成毒品流 通，犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2 項後 段規定減輕其刑。
㈥按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告於偵查及本院審理中均坦承本案犯行已如前述，爰依該條 規定減輕其刑。
㈦犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項定有明文。該條項立法意旨係「為有效 破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源， 擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品 氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍」（最高法 院103 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又鑑於該規定早 日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡 職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗 、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追 緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐 集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證
猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補 充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101 年度台上字 第709 號、101 年度台上字第1699號判決意旨參照）。被告 供出毒品來源蘇哲民、賴竑諺，蘇哲民亦於另案偵查中坦承 曾於109 年5 月27日13時許、13時至20時許不詳時間、20時 許3 度販賣毒品咖啡包予被告（偵卷第21頁至第35頁），賴 竑諺則於另案偵查中否認犯行（偵卷第39頁至第45頁），經 本院向屏東縣政府警察局內埔分局詢問，據該局覆稱「蘇哲 民、賴竑諺販賣第三級毒品予被告部分，目前仍由屏東縣政 府警察局內埔分局調查中，尚未移送地方檢察署偵辦」等情 ，有本院公務電話紀錄2 份可憑（本院卷第21頁、第69頁） ，且觀諸該毒品上游遭查獲之部分案情與被告供出毒品之來 源相關，足見被告確已供述毒品來源之具體事證，使有調查 犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲該毒品上游， 不論其供述毒品來源之犯罪事實是否經起訴或法院判決有罪 ，均應認已合於毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自應依該規 定，減輕其刑。又考量被告係販賣第三級毒品未遂，造成毒 品流通於市面之潛在危險，侵害之法益不容小覷，故不予免 除其刑，附此敘明。
㈧按有2 種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70 條定有明文。查被告本案犯行同時有3 種減輕事由，爰依上 開規定遞減輕之。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取金 錢，貪圖不法利益，無視國家毒品禁令，而為本案販賣第三 級毒品未遂犯行，足以助長毒品氾濫，守法觀念淡薄，危害 社會風氣及治安，所為殊值非難，惟念及被告犯後始終坦承 犯行，態度尚可，其並無故意犯罪之前科紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，及其自陳智識程度 為高中肄業、從事農業、月收入不穩定、平均約4 至5 萬元 、經濟狀況勉持、未婚無子女、須撫養阿姨等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
㈩毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害， 維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，販賣第 三級毒品為法定刑7 年以上有期徒刑之重罪，刑度甚高，堪 認國家欲藉此法律之制訂，宣示杜絕毒品氾濫盛行之意。是 被告所為上開犯行，恐助長毒品氾濫，戕害國人健康，對社 會治安產生潛在不良影響，且被告本案係在通訊軟體群組刊 登欲販賣上開毒品之廣告，觀諸卷附手機螢幕截圖，該微信 群組成員大約97人至99人不等（警卷第100 頁至第101 頁）
，被告對該97人至99人發布販賣毒品之暗示訊息，該訊息可 能觸及之潛在購毒者非少，本案犯罪情節難謂輕微，顯與一 時失慮致罹刑典無再犯之虞之緩刑意旨不符，實難期經本案 偵查、審理程序及刑之宣告即可策勵自新，而無再犯之虞， 本院審酌上情，認被告法治觀念薄弱而亟待矯正，並無以暫 不執行其刑為適當之情形，自不宜宣告緩刑，被告及其辯護 人此部分所請無從准許。
三、沒收：
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 扣案iPhone1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），被告自陳 係用於微信群組發布販賣毒品訊息，並與佯為顧客之員警聯 絡買賣毒品事宜所用之物等語（本院卷第49頁），爰依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由不得擅自持 有第三、四級毒品，復於同條例第18條第1 項後段規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 。從而，依同條例第18條第1 項後段規定應沒入銷燬之毒品 ，乃專指查獲之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未 達毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項所規定之數量而 言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持 有之第三、四級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。 另同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦 不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38 條第1 項規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決 要旨及100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查扣案 咖啡包12包經送鑑定，均檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁 酮（Eutylone）成分，此有高雄市立凱旋醫院109 年5 月28 日高市凱醫驗字第64626 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄 市立凱旋醫院109 年10月8 日高市凱醫驗字第65955 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書各1 份可憑（偵卷第97頁，本院卷第61 頁至第65頁），被告自陳扣案編號1 至5 係其交付予員警之 咖啡包，扣案編號6 至12則係本案販賣毒品未遂犯行所剩餘
等語（本院卷第50頁），是該咖啡包12包均依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收。又該包裝袋12只因其內殘留微量毒品， 難以析離，且析離亦無實益，爰與扣案毒品併予沒收。另送 驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收。
㈢其餘扣案物，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1項前段、第25條第2 項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 王以齊
法 官 莊鎮遠
法 官 粘凱庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
書記官 李家維
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。