臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第590號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鄭竣尹
選任辯護人 張正忠律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第6341號），本院判決如下：
主 文
鄭竣尹販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（無門號，不含SIM 卡）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、鄭竣尹明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、 Mephedrone、4-MMC ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營 利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108 年2 月6 日21 時許，使用其所有之不詳廠牌行動電話（未扣案，並無插置 SIM 卡）連接wifi後，以暱稱「莫望初衷」（帳號：qq0000 0000）登入微信（WeChat）通訊軟體，而以該軟體之通話功 能接獲侯逸岑之來電，侯逸岑表示欲向鄭竣尹購買每包單價 為新臺幣（下同）500 元、含有第三級毒品成分之毒品咖啡 包6 包，雙方議定交易之時間、地點後，鄭竣尹遂於同日21 時54分許，騎乘車牌號碼不詳之機車，至址設屏東縣○○市 ○○路000 號渡假汽車旅館之117 號房車庫內，將含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，外觀係銀色包裝4 包及彩色 小惡魔包裝2 包之咖啡包共計6 包（毛重共計7.001 公克， 下均稱咖啡包）售予侯逸岑，侯逸岑當場將其與同行之翁紹 銘合資之3 千元價金交與鄭竣尹而完成交易。嗣侯逸岑、翁 紹銘於翌日（7 日）10時11分許退房後，該汽車旅館之房務 人員陳秀鳳在上開117 號房內發現上開疑似毒品咖啡包之殘 渣袋，遂於同日12時20分許撥打110 報警處理，警方到場後 當場扣得上開疑似毒品咖啡包殘渣袋6 包，並調閱現場監視 器錄影畫面及住宿資料，因而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鄭 竣尹及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據能力 均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議（見本院卷 第47、84至85頁）。本院審酌上開證據資料之作成之情況， 並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為 以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均 有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承 不諱（見偵卷第65-67 頁；本院卷第46、85、97-98 頁）， 核與證人侯逸岑於警詢及偵訊時之結證、證人翁紹銘、陳秀 鳳於警詢時之證述（見警卷第6-10頁反面、11-12 、13-14 、15-19 、20頁正反面；偵卷第31-35 頁），情節均大致相 符，並有員警偵查報告、證人侯逸岑指認被告之指認犯罪嫌 疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、相片影像資料查詢結果、 屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、車輛詳細資料報表、證人翁紹銘指認證人侯逸 岑相片影像資料查詢結果、證人侯逸岑指認證人翁紹銘之相 片影像資料查詢結果各1 份、現場暨扣案物照片6 張、監視 器錄影畫面翻拍照片8 張、證人侯逸岑手機內通訊軟體微信 暱稱「莫忘初衷」之帳戶資料翻拍照片1 張等在卷可稽（見 警卷第2 頁正反面、21-22 、23、26-28 、52、53、57、60 -62 、65-68 、69頁），復有疑似毒品咖啡包殘渣袋6 包扣 案可佐；又扣案之疑似毒品咖啡包殘渣袋6 包（毛重共計7. 001 公克），經送鑑定結果，均檢出含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分乙情，有高雄市立凱旋醫院108 年9 月23日 高市凱醫驗字第61470 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐 （見偵卷第21頁），均為查獲之第三級毒品無訛，基上，足 徵被告之前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之
風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107 年度台上字第140 號判決意旨參照 ）。次按行為人在主觀上具有營利之意圖，係販賣毒品罪之 成立要件，而毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避查 緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，毒 品交易通路賣方上、下手或共犯間始互通有無之情形，所在 多有，故販售者與買受人間議定交易後，才向上手或共犯覓 取毒品交付買受人，不論該次交易係起因於販售者之積極兜 售，或買家之主動洽詢，販售者既具營利意圖，尚非可與單 純便利毒品施用者取得毒品供用，而代為洽購毒品之幫助施 用情形等同視之（最高法院108 年度台上字第2885號判決意 旨參照）。查被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與購毒 者之過程中，既有向購毒者換取金錢並交付毒品，則其行為 外觀上顯已具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極 具風險性，而被告與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切 關係，足認其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定，是依上開判決意旨，自可認被告係出於營利之意 圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較、罪名、吸收關係：
1.查4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。而本案被告行為後，毒品危害防制條 例第4 條第3 項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並自 109 年7 月15日施行。該罪修正前之法定刑為「處七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之 法定刑則為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」，可見修正後之法定刑已提高罰金刑之刑度， 故經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪規定。
2.故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪。被告就販賣第三級毒品前持有毒品之 低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂 之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為 ，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而毒品危害防制 條例第4 條之販賣各級毒品罪，其所保護之法益，俱為國民 健康及社會安全之社會法益。故行為人雖同時間販賣同級毒 品予2 人以上，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪 名，自不能論以想像競合犯（最高法院107 年度台上字第32 號判決意旨參照）。查本案係由證人侯逸岑與翁紹銘共同合 資3 千元向被告購買上開含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分之咖啡包，而推由證人侯逸岑與被告聯繫並見面進行毒 品交易等情，業據證人侯逸岑、翁紹銘證述在卷（見警卷第 9 、18頁反面），揆諸前揭說明，被告雖同時販賣第三級毒 品與證人侯逸岑及翁紹銘2 人（2 人合資），然仍僅侵害1 個社會法益，自僅能論以1 罪，而不生想像競合犯之問題， 併此敘明。
㈢刑之加重、減輕事由：
1.累犯：被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第10 92號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於104 年9 月15 日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可參（見本院卷第17-24 頁），其於徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第 47條第1 項規定之累犯要件。又依司法院釋字第775 號解釋 ，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定 減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（ 最高法院108 度台上字第338 號判決意旨參照），本院審酌 被告前有施用毒品犯罪之前科紀錄，竟未能記取教訓，反而 為本案之販賣毒品犯行，且本案販毒之罪質、惡性及對社會 危害程度顯然較施用毒品罪之自戕行為更重，可徵其對刑罰 之反應力薄弱，是依被告本案犯罪情節，並無司法院釋字第 775 號解釋意旨所指情事，故本案被告仍應依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項（偵審自白）： 查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵審自 白減輕其刑之規定，亦於109 年1 月15日修正公布，並自同 年7 月15日施行。該條項修正前規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」，可見修正後之規定係限制減輕其刑之適用，故經比 較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用 修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，
先予敘明。查被告於偵查及本院審理中，對於本案犯行坦承 不諱，業如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2 項規定，減輕其刑。
3.刑法第59條：
⑴至辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑乙節（見 本院卷第99頁），按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。按 刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無 特殊之原因與環境、在客觀上是否足以引起一般同情、有無 情輕法重情形等等），資為判斷。
⑵經查，本案被告所犯之販賣第三級毒品罪，其最低法定刑為 7 年以上有期徒刑，先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最低度刑為有期徒 刑3 年7 月，相較原本7 年以上有期徒刑之法定刑，雖已有 減輕，然本院審酌被告本案販賣毒品犯行只有1 次，且販售 之毒品數量及價金非鉅，可認其僅為少量販售而非毒梟大盤 商，犯罪情節及所生危害尚屬輕微；另衡以被告於偵訊至本 院準備程序及審理時，始終坦承犯行，業如前述，犯後態度 良好，對司法資源有所節省，綜上，本院認若量處上開最低 度刑即有期徒刑3 年7 月，實屬過重，在客觀上足以引起一 般同情而有情輕法重之情形，被告之辯護人為被告所辯為有 理由，爰就被告本案販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規 定減輕其刑。
4.因被告就上開犯行，同時有加重（累犯）及2 項減輕事由（ 即毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條），爰依刑 法第71條第1 項規定，先加後減之；復就減輕部分，依刑法 第71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。 ㈣爰審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮為法律所禁止 販賣之物，竟仍為本案之販賣犯行，所為實非可取；惟念被
告犯後坦承犯行，節省司法資源，態度尚佳；考量被告販賣 毒品之售價、數量均非龐大等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動 機、目的、手段，暨被告於本院審理時自陳學歷為高職肄業 ，未婚無子女，入監前從事捷運的電纜佈攬人員，平均月收 入2 至3 萬元之家庭生活（見本院卷第100 頁）等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠犯罪所用之物：
1.按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯 罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防 制條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪 所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」 ，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特 別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害 防制條例第19條第1 項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19 條第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自 應回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以 追徵。
2.查未扣案且未插置SIM 卡而無門號之不詳廠牌行動電話1 支 ，係供被告以連接wifi之方式登入微信而與本案購毒者即證 人侯逸岑聯繫毒品交易事宜，而為本案販賣毒品犯行所用之 物，且為被告所有乙情，業據被告供陳明確（見本院卷第46 、98頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1 項，在被告 所犯上開罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3.查扣案疑似毒品咖啡包殘渣袋6 包（毛重共計7.001 公克） ，經送鑑定結果，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 之成分，業如前述，然被告既已售出而交與證人侯逸岑、翁 紹銘吸食，則該扣案之殘渣袋，性質上僅為被告販賣第三級 毒品犯行之證據，而非供被告犯罪所用之物，核與毒品危害 防制條例第19條第1 項之要件不合；且刑法第38條第1 項規 定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，仍須 該違禁物與犯罪行為人之犯行有某種程度之關連，始得不問 屬於犯罪行為人與否，對該犯人於裁判時併宣告沒收之，或 對該犯人單獨宣告沒收，非謂凡違禁物即得對任何人為沒收
之宣告，是考量上開扣案之殘渣袋6 包既已售予購毒者吸食 ，被告之販毒犯行業已完結，該殘渣袋對被告犯行而言僅具 證據性質，並非供被告犯罪所用或所剩之物，尚難認與被告 之販毒犯行有關而有適用刑法第38條第1 項規定在被告所犯 罪刑項下宣告沒收之餘地。況上開殘渣袋均業經臺灣屏東地 方檢察署檢察官於另案中為沒收處分乙情，有本院公務電話 紀錄2 份、臺灣屏東地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處 分命令（偵查案號：108 年毒偵字第1376號）1 份等在卷可 稽（見本院卷第55至59頁），是上開扣押物既已經沒收處分 ，則本院亦無從為重複沒收之宣告，併此敘明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項定有明文。查未扣案之3 千元價金，係被 告之犯罪所得，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，揆之前 揭說明，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 曾思薇
法 官 劉容妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起20日內，以書狀敍述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
書記官 蕭秀蓉
附錄本判決論罪科刑法條全文
【「修正前」毒品危害防制條例第4條第3項】製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。