臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第239號
109年度訴字第434號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 王太郎
選任辯護人 洪世崇律師（法扶律師）
被 告 王雲甄
蔡福評
上二人共同
指定辯護人 劉玟欣律師
被 告 王佑銘
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第5324號、108 年度毒偵字第1728號、108 年度偵字
第6456號、108 年度偵字第6457號、108 年度偵字第6458號、10
8 年度偵字第10139 號、108 年度偵字第10277 號、108 年度偵
字第10278 號、108 年度偵字第10279 號）、追加起訴（108 年
度偵字第8938號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一、二、三、四、五、六「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一、二、三、四、五、六「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年，沒收部分併執行之。
丙○○犯如附表五、七「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表五、七「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年，沒收部分併執行之。
庚○○犯如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
乙○○犯如附表四、八「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表四、八「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣、轉 讓，甲○○、丙○○、庚○○、乙○○明知甲基安非他命係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品 ，亦為藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，未經許可， 不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為： ㈠甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表 一編號1 至7 所示時間、地點，以附表一各該編號所示方式 ，分別販賣附表一各該編號所示價格之海洛因予附表一所示 之人共計7 次。
㈡甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於附表二編號1 至7 所示時間、地點，以附表二各該編號所 示方式，分別販賣附表二各該編號所示價格之甲基安非他命 予附表所示之人共計7 次。
㈢甲○○、庚○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表三編號1 至2 所示時間、地點，以附表 三各該編號所示方式，分別販賣附表三各該編號所示價格之 甲基安非他命予附表所示之人共計2 次。
㈣甲○○、乙○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表四編號1 至3 所示時間、地點，以附表 四各該編號所示方式，分別販賣附表四各該編號所示價格之 甲基安非他命予附表所示之人共計3 次。
㈤甲○○、丙○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表五編號1 所示時間、地點，以附表五編 號1 所示方式，販賣附表五編號1 所示價格之甲基安非他命 予附表所示之人1 次。
㈥甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表六編號1 所示時間、地點，無償提供第一級毒品海洛因予附表六編號 1所示之人1次。
㈦甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表六編號2 所示時間、地點，以該編號所示方式，轉讓甲基安非他命予 附表六編號2 所示之人1 次（轉讓淨重未達10公克以上）。 ㈧丙○○基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於附表七編號1 至3 所示時間、地點，以附表七各該編號所 示方式，分別販賣附表七各該編號所示價格之甲基安非他命 予附表所示之人共計3 次。
㈨乙○○於附表八編號1 所示時、地，受甲○○轉讓而持有如 附表十一編號1 至10所示甲基安非他命10包，而後竟萌生意 圖營利販賣而持有第二級毒品之犯意，伺機販賣以牟利，惟 其未及售出即被查獲。
㈩嗣警對甲○○實施通訊監察，並扣得如附表九至附表十一所 示之物，始悉上情（甲○○被訴施用第二級毒品部分，將由 本院另行審結）。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局、屏東縣政府警察局屏東分 局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件下列所引被告4 人 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告4 人及渠等辯護人 於本院準備程序中均表示無意見，同意有證據能力，且迄至 本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。二、其餘本件所憑認定被告4 人犯罪事實之各項非供述證據，查 無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○、被告丙○○、被告庚○○ 、被告乙○○於警詢、偵查、本院審理時坦承不諱，核與附 表一至八「證據出處」欄所示證人於警詢、偵查之證述大致 相符，且有附表一至八「證據出處」欄所示證據在卷可憑， 足證被告4人任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品 非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有 利可圖，被告4 人絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣 毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入 毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第一級、第二級毒品
價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論 ，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查 得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證 其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖 ，被告4 人實無甘冒重罪風險而將海洛因、甲基安非他命販 賣予附表一至五、七所示之人之理。況且，被告甲○○於本 院審理時自承：我如果賣新臺幣（下同）1,000 元的毒品， 可以獲利100 元等語（本院一卷第222 頁），顯見被告甲○ ○係藉由販賣第一級、第二級毒品，從中賺取買賣差價牟利 甚明。且本案並無證據足以證明被告丙○○、被告庚○○、 被告乙○○係基於非圖利本意，是其販賣毒品係基於圖利之 本意乙節，自堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告4 人本案犯行均堪認定，應予依 法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告4 人行為後 ，毒品危害防制條例第4 條、第17條第2 項業於民國109 年 1 月15日經總統公布修正，並自109 年7 月15日起生效施行 。而修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」、「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；且修正前毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查
及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」 ，經綜合比較法定刑、法定減刑原因等一切情形，以修正前 之規定對被告4 人較為有利，應依刑法第2 條第1 項前段規 定，適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項規定論處。
⒉刑法正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，始為幫助犯。又聯絡毒品買賣、交付 毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件 事實其中之部分行為。舉凡參與買賣之價、量、時、地等重 要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參 與上揭作為，即為從事構成要件之行為（最高法院107 年度 台上字第43號判決意旨參照）。被告庚○○如附表三所示； 被告乙○○如附表四所示；被告丙○○如附表五所示交付毒 品、收取毒品買賣價金之行為，均為從事構成要件之行為， 故被告庚○○就附表三部分；被告乙○○就附表四部分；被 告丙○○就附表五部分，均為正犯無訛。
⒊按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。又甲基安非他命雖 係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁 藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知 為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條 之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於 前法之法理，擇一處斷。而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰， 較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰為 重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量 ，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條 例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依 該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高 法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。又依98年11月 20日公布之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定：轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。查被告甲○○轉讓附表十一編號1 至10所示甲基安 非他命予被告乙○○，總毛重僅4.33公克，自無適用毒品危 害防制條例第8 條第6 項加重其刑之必要。又被告甲○○為
附表六編號2 犯行時，被告乙○○已成年，自無庸依同條例 第9 條之規定加重其刑，綜上，本件附表六編號2 部分應依 藥事法第83條之規定論處。
⒋按區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」，其判斷標準即 在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他 原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而 未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；後者則指非以營利販 賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意 圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒 品罪之餘地。至如何認定行為人持有毒品具有「營利」之販 賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非係為散佈毒品，造成 毒品氾濫之危險。原則上可由：行為人透露出主觀意思即為 販賣而持有，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷 之（最高法院109 年度台上字第915 號判決意旨參照）。查 被告乙○○持有如附表八所示甲基安非他命之原因，被告甲 ○○陳稱：這些毒品是我要送乙○○的，乙○○想怎麼用就 怎麼用等語（本院二卷第214 頁），被告乙○○亦坦承檢察 官起訴之犯罪事實及罪名，扣得如附表十一編號1 至10所示 甲基安非他命已分裝為10包，每包毛重0.39公克至0.49公克 不等，本案並無證據證明被告乙○○已對外求售或供買方看 貨、議價等著手行為，是認被告乙○○附表八所示犯行，應 依毒品危害防制條例第5 條第2 項規定論處。
⒌是核被告甲○○附表一編號1 至7 所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；附表二編號 1 至7 、附表三編號1 至2 、附表四編號1 至3 、附表五編 號1 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販 賣第二級毒品罪；附表六編號1 所為，係犯毒品危害防制條 例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；附表六編號2 所為，係 犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。核被告庚○○附表三編 號1 至2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。核被告乙○○附表四編號1 至3 所為 ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪；附表八編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第5 條 第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪。核被告丙○○附表五 編號1 、附表七編號1 至3 所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告4 人販賣第一 級、第二級毒品前為販賣而持有海洛因、甲基安非他命，係 意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為該販 賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被 告甲○○如附表六編號1 所示持有海洛因之低度行為，應為
其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○如附表八 所示持有第二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有之高 度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○如附表一編號2 、6 所示犯行，以一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品罪， 依刑法第55條規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被 告甲○○如附表六編號2 所示持有甲基安非他命之行為與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持 有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例第11條第2 項持有第二級毒品罪予以處罰；藥事法既無處 罰持有禁藥之明文，被告甲○○持有禁藥甲基安非他命部分 ，自無庸予以處罰，併此敘明。
⒍被告甲○○、被告庚○○就附表三部分；被告甲○○、被告 乙○○就附表四部分；被告甲○○、被告丙○○就附表五部 分，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 ⒎被告甲○○所犯7 次販賣第一級毒品犯行、13次販賣第二級 毒品犯行、1 次轉讓第一級毒品犯行、1 次轉讓禁藥犯行， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告丙○○所犯4 次 販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰 。被告庚○○所犯2 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行 為互殊，應予分論併罰。被告乙○○所犯3 次販賣第二級毒 品犯行、1 次意圖販賣而持有第二級毒品犯行，犯意各別、 行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕：
⒈刑法第47條第1項：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1 項定有明文。查被告丙○○前因違反毒品 危害防制條例案件，經本院以106 年度易字第529 號判決處 有期徒刑6 月確定，於107 年8 月1 日徒刑執行完畢乙節， 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告丙○○於 上開徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 4 罪，均為累犯。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及 理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、 比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此 ，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59 條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重
最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號刑事判決意旨 參照），而被告丙○○本案犯罪情節，均無上開解釋所指罪 刑不相當之情事，除無期徒刑部分依法不得加重外，均依上 揭規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告甲○○於偵查及本院審理時均坦承附表一、二、三、四、 五、附表六編號1 所示犯行；被告庚○○於偵查及本院審理 時均坦承附表三所示犯行；被告乙○○於偵查及本院審理時 均坦承附表四、八所示犯行；被告丙○○於偵查及本院審理 時均坦承附表五、七所示犯行已如前述，是前開部分犯行均 依該條規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
①被告甲○○、被告丙○○販賣第二級毒品部分： 按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。經查，被告甲○○、被告 丙○○供出毒品來源為辛○○，經本院向屏東縣政府警察局 里港分局函詢，據該局函復「被告丙○○主動供出毒品上游 ，經借訊甲○○，甲○○稱辛○○曾販賣1 次第二級毒品甲 基安非他命予甲○○，經借訊辛○○，均坦承上情不諱，已 於108 年9 月23日以里警偵字第10831807700 號刑事案件報 告書移送臺灣屏東地方檢察署」等情，有屏東縣○○○○○ 里○○○000 ○0 ○00○里○○○○00000000000 號函暨職 務報告、刑事案件報告書1 份可佐（本院一卷第159 頁至第 168 頁），又辛○○於107 年11月不詳時間販賣第二級毒品 甲基安非他命予被告甲○○之犯行；辛○○於108 年6 月25 日、108 年6 月28日、108 年6 月29日、108 年7 月15日、 108 年7 月20日販賣第二級毒品予被告丙○○之犯行，均經 本院以108 年度訴字第1223號、109 年度訴字第139 號判決 有罪（本院二卷第171 頁至第181 頁），且觀諸該毒品上游 遭查獲之案情與被告甲○○本案附表二、三、四、五部分； 與被告丙○○本案附表七編號2 、3 部分具有先後且相當之 因果關係及必要之關聯性，故上開部分均依毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減輕其刑。又考量被告甲○○、被告丙 ○○前已有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，故不予 免除其刑，附此敘明。被告丙○○附表七編號1 部分，被告 丙○○販賣毒品之時間為108 年5 月30日，均早於另案辛○ ○販賣毒品予被告丙○○之時間，故難認被告丙○○附表七
編號1 部分有查獲上游，此部分並無適用毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕其刑之餘地甚明。
②被告甲○○販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品部分： 被告甲○○陳稱其第一級毒品上游為冠軍、李方平、辛○○ 。其中冠軍、李方平部分，檢警並未因被告甲○○供述查獲 上游乙節，有屏東縣○○○○○里○○○000 ○0 ○00○里 ○○○○00000000000 號函暨職務報告1 份在卷可憑（本院 一卷第159 頁至第163 頁）。而辛○○部分，經本院詢問臺 灣屏東地方檢察署，其回覆「本案第一級毒品部分並未查獲 上手辛○○」乙節，有本院公務電話紀錄1 份可憑（本院一 卷第389 頁），被告甲○○雖於本院審理中聲請傳喚證人辛 ○○、證人丁○○○、證人己○○、證人戊○○，欲證明其 販賣之海洛因毒品來源為辛○○云云。惟查：
⑴證人丁○○○雖於本院審理時證稱：附表一編號4 部分，我 那天去找甲○○，我看到辛○○給甲○○海洛因，甲○○再 將那包海洛因分1,000 元的量給我，甲○○交付海洛因時有 我、甲○○、辛○○在場，我偵訊時沒有說到辛○○，是因 為偵訊時毒癮發作，精神模糊，身體不舒服等語（本院二卷 第89頁至第92頁）。惟其於偵訊時證稱：附表一編號4 部分 ，毒品交易現場只有我跟甲○○2 人在場，這次是我要向甲 ○○買毒品，我並不在意甲○○跟誰購買，也沒有請甲○○ 幫我找藥頭，我現在精神狀況可以瞭解檢察官的問題，毒癮 沒有發作等語（偵一卷第17頁至第19頁）。證人丁○○○於 審理時經詢問何以偵訊、審理時證述歧異？證人丁○○○4 度當庭沉默數十秒（本院二卷第90頁至第92頁），證人丁○ ○○既無法解釋何以其於偵訊、審理時證述不一，多有齟齬 ，實難遽採其於審理時所為證述。
⑵證人己○○於偵查時證稱：我不知道甲○○毒品上游，我只 知道跟甲○○交易等語（偵一卷第29頁）；本院審理時證稱 ：附表一編號1 、2 、3 部分，我不知道甲○○毒品來源， 我的毒品是甲○○交給我的，雖然有1 次毒品好像是從1 個 戴黑框眼鏡、高高的男性拿出來給我，但我沒辦法確認甲○ ○跟那位男性是何關係，因為時間過很久了，如果那位男性 在法庭，我也不知道能否認得出來等語（本院二卷第94頁至 第96頁），己○○既無從指認該「戴黑框眼鏡、高高的男性 」為何人，亦無法說明該人與毒品交易有何關係，自無從以 己○○之證述遽論何人為被告甲○○毒品上游。 ⑶證人戊○○於本院審理時證稱：108 年4 月初我到甲○○家 ，「向榮（音譯）」在甲○○的房間裡要請甲○○幫他拿海 洛因，後來辛○○有來，甲○○拿錢給辛○○，辛○○拿毒
品給甲○○，後來甲○○拿毒品給向榮等語。後被告甲○○ 陳稱：時間應該是107 年等語，證人戊○○改口：時間確實 是107 年沒錯等語，被告甲○○又改稱：時間應該是108 年 等語，證人戊○○亦再度改口：好像是108 年沒錯等語（本 院二卷第98頁至第100 頁），是證人戊○○就其看見被告甲 ○○與辛○○交易之時間，究竟係107 年抑或108 年，反覆 翻異其詞，且2 度為附和被告甲○○而改口，其證述之真實 性似有瑕疵。
⑷被告甲○○雖聲請傳喚證人辛○○，惟辛○○經本院傳拘無 著，被告甲○○及其辯護人捨棄傳喚（本院二卷第201 頁） 。綜合上開證人證述以觀，證人己○○明確證稱不知被告甲 ○○上游何人，證人丁○○○、證人戊○○之證述又有上開 瑕疵可指，在無其他證據之情況，尚難憑證人丁○○○、證 人戊○○有瑕疵之證述，遽認被告甲○○本件販賣之海洛因 上游為辛○○，此部分並無適用毒品危害防制條例第17條第 1 項減輕其刑之餘地甚明。
⒋刑法第16條：
按刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因 不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」。所 謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有 惡性者而言。該條所規定之違法性錯誤情形，採責任理論， 亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者 ，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；至非屬無法避免 者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法 律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避 免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅 自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍 皆知，自非無法避免。無論施用、轉讓或販賣毒品，危害國 人健康甚鉅，長期以來，政府懸為厲禁，媒體廣泛報導，眾 人皆知，不容推諉狡展（最高法院107 年度台上字第4076號 判決意旨參照）。被告庚○○既係在本國生活之公民，又非 毫無知識或社會經驗之人，其對我國嚴禁毒品交易乙節，自 難諉為不知，自無從依刑法第16條減輕其刑。 ⒌刑法第59條：
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文；次按販賣毒品案件中， 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當
徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。查被告甲○○本件販賣第一 級毒品之對象5 人、次數7 次、每次交易金額數千元、該7 次犯行係於108 年3 月15日至108 年5 月10日，無論從販賣 毒品之次數、對象、模式、金額以觀，均為最末端之零售類 型，被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪，縱依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定予以減輕後，減得之最輕本刑 猶為有期徒刑15年，衡以被告甲○○本件販賣第一級毒品犯 行，確有情輕法重之可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定， 就被告甲○○販賣第一級毒品犯行部分酌量減輕其刑。 ②被告丙○○之辯護人雖請求就被告丙○○附表五編號1 犯行 ；被告庚○○之辯護人雖請求就被告庚○○附表三編號1 至 2 所示犯行；被告乙○○之辯護人雖請求就被告乙○○本案 犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，惟刑法第59條規定犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，惟並非漫無限制 ，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引 起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶 嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必 須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起 社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。毒品戕 害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣 毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告丙○○、被告庚○ ○、被告乙○○均知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍執意販賣 第二級毒品甲基安非他命予他人，被告乙○○意圖販賣而持 有之，顯見其3 人並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影 響。且本件其3 人所犯販賣第二級毒品罪、被告乙○○所犯 意圖販賣而持有第二級毒品罪，經依修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減刑後，最輕法定本刑分別可減至有期 徒刑3 年6 月、有期徒刑2 年6 月，已無過重情事，復酌以 本件並無積極事證足認其3 人為販賣第二級毒品犯行；被告 乙○○意圖販賣而持有第二級毒品時，有何特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態 樣、動機及手段，本件被告丙○○、被告庚○○、被告乙○ ○上開部分尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑 相當性原則，是自無從依刑法第59條規定酌減其刑。 ⒍按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重
及減輕者，先加後減，刑法第70條、第71條第1 項定有明文 。查被告甲○○附表一、二、三、四、五所示犯行，同時有 2 種以上減輕事由，爰依上揭規定遞減之。被告丙○○附表 五、七所示犯行，同時有加重事由、減輕事由，爰依上揭規 定先加後減之（無期徒刑部分不得加重已如上述）。 ㈢量刑：
⒈被告甲○○部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○不思以正當方式 賺取金錢，竟販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，其 販賣第一級毒品部分，販毒所得共計8,500 元、販賣對象4 人、交易次數5 次；同時販賣第一級、第二級毒品部分，販 毒所得共計10,000元、販賣對象2 人、交易次數2 次；販賣 第二級毒品部分，販毒所得共計8,500 元、販賣對象5 人、 交易次數7 次；其與被告庚○○共同販賣第二級毒品部分， 販毒所得共計2,000 元、販賣對象1 人、交易次數2 次，且 被告甲○○、被告庚○○均稱此部分交易價金均交由被告甲 ○○，被告庚○○未得好處（本院一卷第221 頁）；其與被 告乙○○共同販賣第二級毒品部分，販毒所得共計6,000 元 （購毒者賒欠其中2,000 元）、販賣對象1 人、交易次數3 次，且被告甲○○、被告乙○○均稱此部分交易價金均交由 被告甲○○，被告乙○○未得好處（本院一卷第221 頁）； 其與被告丙○○共同販賣第二級毒品部分，販毒所得共計2, 000 元、販賣對象1 人、交易次數1 次，且被告甲○○、被 告丙○○均稱此部分交易價金均交由被告甲○○，被告丙○ ○未得好處（本院一卷第221 頁）；被告甲○○明知海洛因 為列管之第一級毒品、甲基安非他命係第二級毒品即禁藥， 濫行施用均易成癮，造成施用者身心傷害，為國家嚴格查禁 之違禁物，仍不顧國家禁令，轉讓第一級毒品予證人李易峯 施用，轉讓禁藥予被告乙○○持有，所為殊值非難，惟念及 被告甲○○犯後始終坦承犯行，態度尚可，其自陳智識程度 為國中畢業、從事賣瓜子工作、月收入約2 至3 萬元、經濟 狀況勉持、未婚、須扶養父母等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並諭知如主文所示之應執行刑。
⒉被告丙○○部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○不思以正當方式 賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家毒品 禁令，將毒品之害加諸他人，其販賣第二級毒品部分，販毒 所得共計3,000 元（購毒者賒欠其中2,000 元）、販賣對象 1 人、交易次數3 次；其與被告甲○○共同販賣第二級毒品
部分，販毒所得共計2,000 元、販賣對象1 人、交易次數1 次，且此部分交易價金由被告甲○○收受如上所述，所為殊 值非難，惟念及被告丙○○犯後始終坦承犯行，態度尚可， 其自陳智識程度為國小畢業、目前無業、經濟狀況勉持、已 婚、有1 名子女須扶養，持有身心障礙證明、重大傷病卡（ 本院一卷第401 頁至第403 頁）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並諭知如主文所示之應執行刑。
⒊被告庚○○部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○不思以正當方式 賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家毒品 禁令，將毒品之害加諸他人，其與被告甲○○共同販賣第二 級毒品，販毒所得共計2,000 元、販賣對象1 人、交易次數 2 次，且此部分交易價金均由被告甲○○收受如上所述，所 為殊值非難，惟念及被告庚○○犯後始終坦承犯行，態度尚 可，其自陳智識程度為國中肄業、目前從事搭建鐵皮屋工作 、月收入約4 萬元、經濟狀況勉持、已婚、無未成年子女須 扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文 所示之應執行刑。
⒋被告乙○○部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○不思以正當方式