臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度原訴字第13號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 何佳慶
吳鈺梅
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第1350號）及移送併案審理（109 年度偵字第3545
），本院判決如下：
主 文
何佳慶犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
吳鈺梅犯如附表一所示之罪，處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、何佳慶、吳鈺梅前為同居之男女朋友關係（嗣2 人已於民國 109 年4 月6 日結婚），其2 人均明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得持有 、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之 犯意聯絡，於如附表一所示之交易時間、交易地點，以附表 一所示之交易方式及價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他 命予如附表一所示之購毒者（共1次）。
二、何佳慶復意圖營利，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於如附表二所示之交易時間、交易地點，以附表二所 示之交易方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附 表二所示之購毒者（共3次）。
三、嗣經警方依法對何佳慶持用之門號0000000000號實施通訊監 察，得悉如附表一所示何佳慶與吳鈺梅涉嫌販賣甲基安非他 命之情事，乃於109 年2 月4 日7 時21分許，持本院核發之
搜索票，至何佳慶與吳鈺梅共同位於屏東縣○○鄉○○路00 ○0 號之居所執行搜索，扣得如附件所示之物，而何佳慶於 109 年2 月13日因如附表一所示之毒品案件接受警詢調查時 ，其在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其所涉如附表二 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行前，主動向員警坦 承如附表二所示之3 次販賣第二級毒品犯行，自首而接受裁 判，因而經警方循線查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分
本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告何 佳慶、吳鈺梅及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該 等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議 （見本院卷第60、128 頁）。本院審酌上開證據資料之作成 之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯 性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯 性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠就上揭事實，被告何佳慶、吳鈺梅（下合稱被告2 人）分別 於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見109 偵1350卷【下稱偵卷】卷一第15至41、139 至148 、211 至 219 、229 至237 頁；偵卷二第131 至135 、157 、301 至 303 、319 至321 頁；本院卷第59、128 、166 頁），核與 證人即購毒者柯秉承、黃智鑫於警詢及偵查中之具結證述（ 見偵卷一第251 至265 、303 至309 頁；偵卷二第147 至15 5 、193 至197 頁），情節均大致相符，並有被告何佳慶指 認證人柯秉承之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含附件：被指認人 照片基資對照表）、附表一編號1 「通訊監察譯文及其出處 」欄所示之譯文、本院109 年聲搜字第73號搜索票、屏東縣 政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據各1 份、搜索現場暨扣案物照片5 張、被告吳鈺梅 指認證人柯秉承之指認犯罪嫌疑人紀錄表（含附件：被指認 人照片基資對照表）、證人柯秉承持用之門號0000000000號 通聯調閱查詢單、證人黃智鑫位於屏東縣○○鎮○○路00○ 0 號住處蒐證照片4 張、被告何佳慶指認證人黃智鑫之指認 犯罪嫌疑人紀錄表（含附件：被指認人照片基資對照表）、
證人黃智鑫持用之門號0000000000號通聯調閱查詢單各1 份 等在卷可佐（見偵卷一第57至61、71至79、81至85、163 至 167 、297 頁；偵卷二第137 至139 、141 至145 、147 頁 ），基上，足徵被告2 人之前揭任意性自白核與客觀事實相 符，堪以採信。
㈡就被告2 人主觀上均具有營利意圖而該當販賣毒品罪之構成 要件行為乙節：
1.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107 年度台上字第140 號判決意旨參照 ）。
2.次按行為人在主觀上具有營利之意圖，係販賣毒品罪之成立 要件，而毒品之交易，不以現貨買賣為限，基於規避查緝風 險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，毒品交 易通路賣方上、下手或共犯間始互通有無之情形，所在多有 ，故販售者與買受人間議定交易後，才向上手或共犯覓取毒 品交付買受人，不論該次交易係起因於販售者之積極兜售， 或買家之主動洽詢，販售者既具營利意圖，尚非可與單純便 利毒品施用者取得毒品供用，而代為洽購毒品之幫助施用情 形等同視之（最高法院108 年度台上字第2885號判決意旨參 照）。
3.查被告2 人所為如附表一所示之共同販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行，以及被告何佳慶單獨所為如附表二所示之3 次 販賣第二級毒品予購毒者之過程中，既有向購毒者換取金錢 並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要 件，對被告2 人而言應極具風險性，而被告2 人與前開購毒 者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，自
可認被告2 人均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。 ㈢共同正犯之認定（就附表一所示部分）：按關於正犯、幫助 犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準 ，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否屬 於犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為 正犯。又提供毒品作為買賣使用、聯絡買賣、交付毒品、收 取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行 為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販 賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號、第3843號判 決意旨參照）。查就附表一編號1 所示部分，係由被告2 人 共同與購毒者即證人柯秉承聯絡購買甲基安非他命之買賣事 宜後，被告2 人復共同至交易地點與購毒者見面，由被告吳 鈺梅自其包包將甲基安非他命取出交與被告何佳慶，再由被 告何佳慶交與購毒者即證人柯秉承，末由被告何佳慶收取價 金而完成交易等情，業據被告2 人分別供述明確（見偵卷一 第211 、215 、231 至233 頁），並有如附表一編號1 「通 訊監察譯文及其出處」欄所示之譯文在卷可佐，是被告2 人 顯係分擔聯絡買賣、交付毒品、收取價金等販賣毒品犯行之 構成要件行為，足見被告2 人確有販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，被告2 人自應 負共同販賣毒品之罪責。
㈣犯罪事實之更正：
1.就附表二編號1 至3 「交易時間」欄所示部分，起訴書均記 載為「108 年10月間至12月間」，而被告何佳慶於本院審理 時亦陳稱：我印象這3 次都是在10月到12月間，至於間隔多 久我不記得了等語（見本院卷第167 頁），然證人即購毒者 黃智鑫既於偵訊時結稱：我跟被告何佳慶買過3 次安非他命 ；購毒時間第1 次是在去年（即108 年）10月份，最後1 次 是去年（即108 年）11月；我跟被告何佳慶沒有仇怨等語（ 見偵卷二第195 、197 頁），審酌證人黃智鑫所結證之購毒 時間確係於被告何佳慶所自白之販毒時間範圍內，且其與被 告何佳慶無仇怨，從而足認證人黃智鑫所證之交易時間與被 告何佳慶之自白內容情節大致相符，且具有可信性而堪以採 信，自可以資特定交易時間依序為：108 年10月間之某日時 許、108 年10月至11月間之某日時許、108 年11月間之某日 時許，是起訴書上開記載之交易時間既可以上開方式予以特 定，以符犯罪構成要件之基本事實應為具體而明確記載之起 訴書程式要件（最高法院99年度台上字第178 號判決意旨參 照），自無捨此而不為之理，又此等變更既未變動主要犯罪
事實，對犯罪事實同一性與被告防禦權之行使應不生影響， 本院自應予以更正，附此敘明。
2.其餘就附表一、二、所示之交易地點，與起訴書不同者，業 據被告2 人於本院審理時供陳明確（見本院卷第166 至168 頁），而上開變更既未變動主要犯罪事實，對犯罪事實同一 性與被告2 人防禦權之行使應不生影響，爰更正此部分犯罪 事實。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人犯行均堪以認定， 均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較、罪名、吸收關係：
1.新舊法比較：查本案被告2 人行為後，毒品危害防制條例第 4 條第2 項規定，已於109 年1 月15日修正公布，並自109 年7 月15日施行。該罪修正前之法定刑為「無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後 之法定刑則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1 千5 百萬元以下罰金」，可見修正後之法定刑已提高有 期徒刑及罰金之刑度，故經比較新舊法結果，修正後之規定 並未較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自 應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪規定。
2.罪名：故就「事實欄一、二」（即如附表一、二所示）部分 ，核被告何佳慶、吳鈺梅所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告何佳慶、吳鈺 梅就前揭各次販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為 其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡共犯關係：就如附表一編號1 所示之販賣第二級毒品犯行部 分，係被告何佳慶與吳鈺梅共同犯之，渠等之間就該犯行間 ，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共 同正犯。
㈢罪數：被告何佳慶就如附表一所示之1 次共同販賣第二級毒 品罪，及如附表二編號1 至3 所示之3 次單獨販賣第二次毒 品罪（共計4 罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈣而檢察官移送併案審理部分（見臺灣屏東地方檢察署109 年 度偵字第3545號），與檢察官原起訴意旨所載（臺灣屏東地 方檢察署109 年度偵字第1350號）之犯罪事實相同，屬事實 上一罪（即單純一罪）關係，為同一案件，而為原起訴意旨 效力所及，本院自得併予審理。
㈤刑之減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條第2 項（偵審自白）：
查被告2 人行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵 審自白減輕其刑之規定，亦於109 年1 月15日修正公布，並 自同年7 月15日施行。該條項修正前規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，可見修正後之規定係限制減輕其刑之適用，故 經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告2 人， 自應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，先予敘明。查被告2 人於偵查及本院審理中，對於 本案犯行（即如附表一、附表二所示）均坦承不諱，業如前 述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均 減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第1 項（供出毒品來源）： ⑴按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。又按毒品危害防制條 例第17條第1 項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定 各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。 亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害 防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其 刑，並非漫無限制（最高法院108 年度台上字第1001號判決 意旨參照）。故倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或 共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或 共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同 條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免 除其刑之規定。
⑵查就附表一編號1 所示部分，被告何佳慶於109 年2 月4 日 警詢時供稱，其本次販毒之毒品來源為綽號「黑仔」之成年 男子，姓黃，然其已因車禍死亡等語（見偵卷一第29、39、 41頁），復於同日經本院訊問時供稱：柯秉承這次是向黑仔 拿，是因為柯秉承那邊我找黑仔拿路比較順，我有時候找孔 建澤拿，他會沒有貨等語（見本院109 年度聲羈字第20號卷 第25頁），而被告吳鈺梅於109 年2 月4 日偵訊時亦結稱， 此次販賣與證人柯秉承之毒品來源係向「黑ㄟ」拿的，伊有 跟著被告一起去找「黑ㄟ」拿毒品等語（見偵卷一第235 頁 ），嗣經警方調查，該名綽號「黑仔」之成年男子，其真實 身分姓名為黃○盛（真實姓名年籍詳卷），已於108 年12月 間因車禍身亡，故無從查證其是否為被告何佳慶該次販毒之 毒品來源等情，有員警109 年4 月9 日職務報告、黃○盛之
個人基本資料查詢結果各1 份在卷可稽（見本院卷第51、53 頁），故本案並未因被告何佳慶供述查獲其毒品上游或其他 正犯、共犯，是就上開犯行部分，自無從據本條減輕其刑。 ⑶就附表二編號1 至3 所示部分，被告何佳慶於109 年2 月13 日偵訊時供稱，其上開各次販毒之毒品來源均為陳冠任等語 （見偵卷二第159 頁），嗣經警方於109 年3 月2 日報請臺 灣屏東地方檢察署（下簡稱屏東地檢署）檢察官指揮偵辦， 確實查獲陳冠任涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命與被告何 佳慶、吳鈺梅，而經屏東地檢署檢察官以109 年度偵字第68 56、7414號提起公訴等情，有員警109 年4 月9 日職務報告 、上開起訴書、另案被告陳冠任之臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第51、85至87、119 至121 頁），然觀諸上開起訴書「犯罪事實」欄所載內容，係認另 案被告陳冠任涉嫌分別於109 年1 月22日、同年2 月4 日， 同時販賣第二級毒品甲基安非他命與被告何佳慶、吳鈺梅各 1 次，是另案被告陳冠任遭起訴之犯罪時間顯在被告何佳慶 所犯如附表二所示之犯行「之後」，揆諸前揭說明，自難認 為被告何佳慶供出上開毒品來源與其所犯本案之上開販賣第 二級毒品罪有何直接關連，故尚無從適用前揭法條予以減輕 其刑。
⑷至被告2 人於歷次警詢、偵訊時，均有供陳其等毒品來源另 有孔健澤、戴建立等語，其中，就孔健澤部分，警方已於10 9 年4 月8 日報請屏東地檢署偵辦，然經屏東地檢署檢察官 函覆表示，該署以109 年度偵字第8085號對另案被告孔健澤 偵辦中之案件，係因屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所 偵查另嫌疑人因而查獲，與本案被告何佳慶、吳鈺梅供稱之 毒品來源無關等情，有員警109 年4 月9 日職務報告、臺灣 屏東地方檢察署109 年9 月18日屏檢謀和109 偵8085字第10 99035444號函各1 份在卷可稽（見本院卷第51、95頁），另 觀諸屏東地檢署檢察官109 年度偵字第3545號起訴書之「犯 罪事實」欄所載內容，可知另案被告孔健澤係遭起訴幫助被 告何佳慶、吳鈺梅施用甲基安非他命，因而涉犯刑法第30條 第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級 毒品罪嫌，且其犯行時間分別係於109 年1 月29日、同年月 30日等情，此有該起訴書1 份在卷可稽（見109 偵3545卷第 187 至190 頁），顯係於被告2 人本案犯行時間「之後」， 且公訴意旨認另案被告孔健澤係提供甲基安非他命與本案被 告2 人施用，並非供渠等販賣，是揆諸前揭說明，自難認與 本案被告2 人所供出之毒品來源與其等所犯本案之上開販賣 第二級毒品罪有何直接關連。另就戴建立部分，觀諸屏東地
檢署檢察官109 年度偵字第3545號不起訴處分書所載內容， 可知另案被告戴建立涉嫌於108 年11月18日無償轉讓甲基安 非他命與本案被告何佳慶之行為，業經檢察官以罪嫌不足而 為不起訴處分等情，此有該不起訴處分書1 份在卷可稽（見 109 偵3545卷第183 至186 頁），可見亦無因被告何佳慶供 稱其毒品來源為戴建立而查獲其他正犯或共犯之情事。再者 ，觀諸被告2 人歷次於警詢、偵訊時，雖均有供陳其等毒品 來源另有孔健澤、戴建立，然多係指被告2 人施用毒品之來 源，或被告2 人另有其他非本案之販賣第二級毒品行為之毒 品來源者而言，至於本案犯行之毒品來源則分別係前述之綽 號「黑仔」黃○盛、陳冠任，是被告2 人所供陳之毒品來源 孔健澤、戴建立顯均與本案無涉，自無適用毒品危害防制條 例第17條第1 項之餘地。被告吳鈺梅之辯護人固為被告辯護 稱：被告吳鈺梅有供稱其毒品來源為孔健澤、陳冠任等語（ 見本院卷第59、68頁），然此2 毒品來源均無從適用本條項 之減刑規定，業如前述，況被告吳鈺梅於本案中僅參與如附 表一所示之犯行，而該次犯行之毒品來源亦非孔健澤或陳冠 任，是辯護人此部分所辯，尚難據採，併此敘明。 3.刑法第62條（附表二、被告何佳慶自首）： 按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向 該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺 ，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪 事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務 員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問 時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第48 7 號判決意旨可資參照）。查就附表二編號1 至3 所示部分 ，被告何佳慶係於109 年2 月13日因如附表一所示之毒品案 件接受警詢調查時，在有偵查權限之公務員或機關查知其如 附表二所示之犯行前，即主動向警方供承其有於108 年10至 12月間販賣第二級毒品甲基安非他命3 次與證人黃智鑫之犯 行，嗣經警方傳訊黃智鑫到案說明，方始查獲等情，業據被 告何佳慶於警詢供陳明確（見偵卷二第133 至134 頁），核 與證人黃智鑫於警詢時之證述內容大致相符（見潮警偵0000 0000000 卷二第149 至155 頁），可見被告何佳慶係自首坦 承上開犯行，起訴書及移送併辦意旨書亦認被告何佳慶係自 首此部分犯行，故被告何佳慶就附表二所示部分犯行，均合 於自首之要件，考量其勇於面對司法，可徵悔悟之心，爰就 其如附表二編號1 至3 所示犯行，均依刑法第62條前段規定 減輕其刑。
4.刑法第59條（附表一、被告吳鈺梅共同販賣之部分）：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。按刑法第59條規定之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌 過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他 法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（例如有無特殊之原因與環境 、在客觀上是否足以引起一般同情、有無情輕法重情形等等 ），資為判斷。
⑵經查，本案被告吳鈺梅所犯如附表一編號1 所示之修正前毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，其最低法 定刑為7 年以上有期徒刑，依前揭毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑後，其有期徒刑之最低度刑為3 年6 月 ，相較原本7 年以上有期徒刑之法定刑，雖已有減輕，然本 院審酌被告吳鈺梅共同販賣毒品犯行只有1 次、對象僅有1 人，而其與被告何佳慶共同為該次販賣毒品犯行之動機，係 因渠等斯時為同居之男女朋友關係，因而有幫忙接聽電話與 購毒者聯繫、攜帶毒品共同至交易地點進行交易等情，亦據 被告2 人供陳明確（見偵卷一第27至39、145 至146 頁；本 院卷第59頁），可認被告吳鈺梅共同為上開犯行之原因尚屬 人之常情，再審酌其與被告何佳慶共同販售之毒品數量及價 金非鉅，可認其僅為少量販售而非毒梟大盤商，犯罪情節及 所生危害尚屬輕微；另衡以被告遭查獲以來，於歷次警詢、 偵訊至本院準備程序及審理，始終坦承犯行，業如前述，犯 後態度良好，對司法資源有所節省，綜上，本院認若量處上 開最低度刑即有期徒刑3 年6 月，實屬過重，在客觀上足以 引起一般同情而有情輕法重之情形，被告之辯護人為被告所 辯為有理由，爰就被告本案販賣第二級毒品犯行，依刑法第 59條規定減輕其刑。
5.遞減其刑：被告何佳慶就附表二編號1 至3 所示部分犯行， 均有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段等減 刑規定之適用；被告吳鈺梅就附表一編號1 所示部分犯行， 亦有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條等減刑規
定之適用，是因被告2 人各有前揭2 種減輕事由，爰均依刑 法第71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之 。
㈥量刑：
1.爰審酌被告2 人均明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性 及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟仍為本案之販賣犯行 ，所為實非可取；惟念被告2 人犯後均坦承犯行，節省司法 資源，且雖渠等供陳之毒品來源並無從適用毒品危害防制條 例第17條第1 項之減刑規定，然渠等配合檢警偵查，亦足認 被告2 人犯後態度尚佳；考量被告2 人單獨或共同販賣對象 人數甚少、販賣毒品之售價、販賣及轉讓之數量均非龐大等 犯罪情節，兼衡被告2 人之犯罪動機、目的、手段、被告吳 鈺梅係因男女朋友關係始與被告何佳慶共同為附表一所示之 犯行，暨被告何佳慶於本院審理時自陳學歷為高職畢業，已 婚，無子女，目前從事清潔隊的工作，月收入約新臺幣（下 同）2 萬3800元，被告吳鈺梅於本院審理時自陳學歷為國中 肄業，已婚，其跟前夫育有5 個小孩，均未成年，目前也是 從事清潔隊的工作，月收入2 萬3800元之家庭生活（見本院 卷第170 頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所 示之刑。
2.再考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制 加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式 定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而 違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦 程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加， 是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之 不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告 何佳慶販賣第二級毒品之對象尚有重複，且販賣之毒品數量 非鉅，對毒品之流布範圍尚屬有限，是考量刑罰手段目的之 相當性，基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則， 爰就被告何佳慶所犯如附表一、附表二所示各次犯行，合併 量處如主文所示之應執行之刑，以資懲戒。
㈦緩刑：
查被告吳鈺梅前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第21至22頁 ），茲念被告吳鈺梅因一時失慮，致罹刑章，事後均坦認犯 行，態度良好，業如前述，堪認被告吳鈺梅尚有悔意，是被 告吳鈺梅經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，信無再犯 之虞。綜上，本院認被告吳鈺梅所受刑之宣告以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑
如主文所示。惟為促使被告吳鈺梅日後得以知曉尊重法治之 觀念，及賦予被告一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行 政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務 勞務（時間如主文所示），並依同法第93條第1 項第2 款規 定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。以上為緩刑宣告 附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，若違反 上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣 告，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠犯罪所用之物：
1.按刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯 罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防 制條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪 所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」 ，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特 別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害 防制條例第19條第1項宣告沒收。
2.又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在 合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他 人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與 關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏 止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕 犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨 立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保 障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分 ，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪 遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與 有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同 正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪 責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者， 本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重 複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之， 本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯
罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共 同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及 追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分 權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權 人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知 沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號 判決意旨參照，該院107 年度台上字第1602號判決併同此旨 ）。又甲、乙共同販賣毒品案件中，犯罪事實係由甲以其所 有之行動電話與購毒者聯繫毒品交易事宜後，再由乙前往交 付毒品、收取價金（乙未曾持用上開行動電話），則未扣案 用以聯絡毒品交易事宜之行動電話，僅在甲所犯罪刑項下宣 告沒收即可，並不應諭知連帶追徵；即犯罪工具物須屬被告 所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下 併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正 犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（臺灣 高等法院暨所屬法院108 年法律座談會刑事類提案第1 號研 討結果參照）。
3.就附表一編號1 所示犯行，係由被告何佳慶以其持用、扣案 如附件④所示之門號0000000000號SIM 卡1 張，插置在被告 吳鈺梅所有、扣案如附件⑤所示之三星廠牌行動電話上，並 由被告2 人共同與該購毒者通話聯繫而完成該次販賣毒品交 易，故上開SIM 卡、行動電話，皆係供被告2 人共同為如附 表一編號1 所示之販賣第二級毒品犯行時，與購毒者聯繫所 用之物，且被告2 人對於彼此所有、持用之上開扣案物，並 無處分權等情，業據被告2 人供陳明確（見本院卷第59、16 7 至168 、170 至171 頁），並有如該附表一所示之通訊監 察譯文可佐，而卷內復無證據證明被告2 人對彼此持有、所 有之上開物品有共同或事實上之處分權，是依前開說明，均 無庸再就渠等所涉罪刑項下重複諭知沒收之必要，綜上，故 就上開扣案之SIM 卡、行動電話，即應依毒品危害防制條例 第19條第1 項，在被告何佳慶、吳鈺梅所犯如附表一編號1 罪刑項下，分別宣告沒收，亦即就被告何佳慶僅諭知沒收扣 案如附件④所示之門號0000000000號SIM 卡1 張，至於併同 扣案之OPPO廠牌行動電話1 支，則不在此罪刑項下宣告沒收 ，另就被告吳鈺梅則僅諭知沒收如附件⑤所示之三星廠牌行 動電話1 支，至於併同扣案之不詳門號SIM 卡1 張則不在此 罪刑項下併同宣告沒收。
4.就附表二編號1 至3 所示部分，扣案如附件④所示搭配門號 0000000000號之OPPO廠牌行動電話1 支（含上揭門號SIM卡1 張），為被告何佳慶所有乙情，且為供被告何佳慶聯繫及使
用如附表二編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行所用之物等 情，業據被告何佳慶供陳明確（見本院卷第167 頁），爰均 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告何佳慶所 犯之各該罪刑項下，分別宣告沒收。
5.另就被告何佳慶經扣案如附件編號①②③所示之物，被告何 佳慶供稱均為其本人所有，然均與本案犯行無關等語（見本 院卷第168 頁），而卷內亦無證據證明與上開被告2 人所為 本案之犯行有何關連，爰均不予在本案各該罪刑項下宣告沒 收，附此敘明。
㈡犯罪所得：
1.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又按 共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人實際分得者或視 有無共同處分權限為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會 議決議不再援用向來所採之共犯連帶沒收或追徵說）。 2.就附表一編號1 所示部分：被告2 人共同販賣甲基安非他命 予附表一編號1 「購毒者」欄所示之人，係由被告何佳慶向 該名購毒者收取如附表一編號1 「交易金額」欄所示之價金 ，且嗣後被告何佳慶並未將上開價金分與被告吳鈺梅乙情，