臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度重訴字第120號
原 告 李育耕
張林妙珠
李曉玲
共 同
訴訟代理人 包漢銘律師
被 告 陳萬吉
羅舀灶
李媖娥
陳李秋美
李雪卿
李雪華
兼 上一人
訴訟代理人 李麗美
被 告 李淑惠
林舀源
林連枝
江聰輝
江聰明
江聰杰
李彩桂
上 一 人
訴訟代理人 徐訪梅
上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於中華民國109年10月6
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳萬吉、被告羅舀灶應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○地號土地上如附表一所示之地上權登記予以塗銷。被告李媖娥、被告陳李秋美、被告李雪卿、被告李雪華、被告李麗美應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○地號土地上如附表二所示之地上權登記予以塗銷。
被告李媖娥、被告陳李秋美、被告李雪卿、被告李雪華、被告李麗美、被告李淑惠、被告林舀源、被告林連枝、被告江聰輝、被告江聰明、被告江聰杰、被告李彩桂應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○地號土地上如附表三所示之地上權登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加 其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2款、第5款定有明文。查原告原以林阿敬之繼承 人、林茂昌之繼承人為被告，於民國107年12月10日起訴聲 明：㈠、先位聲明：⒈林阿敬之繼承人應將附表一所示地上 權登記予以塗銷；⒉李茂昌之繼承人應將附表二所示之地上 權予以塗銷。㈡、備位聲明：⒈林阿敬之繼承人應就附表一 之地上權辦理繼承登記；⒉李茂昌之繼承人應就附表二之地 上權辦理繼承登記；⒊請求准予終止前開一、二項之地上權 ；⒋被告等應將第一、二項所示之地上權塗銷。其間因查明 地上權權利人，數度更改當事人及聲明，最後以林阿敬之繼 承人、李茂昌及李其祥之繼承人為被告，變更訴之聲明為： ㈠、先位聲明：⒈林阿敬之繼承人應就附表一之地上權辦理 繼承登記，並於辦理繼承登記後予以塗銷；⒉李茂昌之繼承 人應就附表二所示之地上權辦理繼承登記，並於辦理繼承登 記後予以塗銷；⒊李其祥之繼承人應就附表三所示之地上權 辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後予以塗銷。㈡、備位聲 明：⒈林阿敬之繼承人應就附表一之地上權辦理繼承登記； ⒉李茂昌之繼承人應就附表二之地上權辦理繼承登記；⒊李 其祥之繼承人應就附表三之地上權辦理繼承登記；⒋請求准 予終止前開一、二、三項之地上權；⒌被告等應將第一、二 、三項所示之地上權塗銷。經核原告所為更正、聲明之變更 、當事人之撤回及追加，均合於前揭規定，應予准許。二、被告陳萬吉、羅舀灶、李媖娥、陳李秋美、李雪卿、李雪華 、李麗美、李淑惠、林舀源、林連枝、江聰輝、江聰明、江 聰杰、李彩桂經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、先位之訴部分：
⒈宜蘭縣○○鎮○○段000地號土地（重測前為羅東段189地號 土地，下稱系爭125地號土地）為原告李育耕所有，其上設 定有如附表一、二所示地上權；同段122地號土地（重測前 為羅東段191之3地號土地，下稱系爭122地號土地）則為原 告李育耕、張林妙珠、李曉玲所共有，其上設定有如附表三 所示之地上權。附表一、二所示之地上權均於38年間申請設 定登記（收件字號分別為38年羅東字第2442號、38年羅東字 第2497號），當時系爭125地號土地之所有權人為訴外人甘
琴。然上開地上權設定案卷所附地上權設定契約書上所載土 地所有權人分別為蕭阿蘭、李林阿省，卷內亦無其等代理所 有權人甘琴之文件資料，蕭阿蘭、李林阿省自不得就系爭12 5地號土地與他人訂定地上權設定契約，是以，如附表一、 二所示之地上權登記應屬無效。又附表三所示之地上權申請 設定登記之收件字號為38年羅東字第2497號，當時系爭122 地號土地之全體共有人為訴外人陳逸松、李林阿省、蕭阿蘭 ，系爭122地號土地之地上權登記原則上應由權利人李其祥 （地上權設定案卷所附他項權利登記聲請書、地上權設定契 約書誤載為李技祥）及全體義務人即陳逸松、李林阿省、蕭 阿蘭會同辦理登記。然附表三所示地上權僅由權利人李其祥 、義務人李林阿省辦理地上權登記，其登記自屬無效。而附 表三所示地上權現登記事項之設定義務人雖為原告張林妙珠 ，惟自其餘登記事項以觀，顯係義務人李林阿省於38年間所 辦理之地上權登記，是以，如附表三所示之地上權登記，顯 有無效之原因。
⒉附表一至三所示地上權之設定登記，既有前述自始無效之原 因，前揭地上權登記顯有害於土地所有權人所有權之圓滿行 使，又前揭地上權設定權利人林阿敬、李茂昌、李其祥均已 死亡，被告等人為其等之繼承人或再轉繼承人，原告自得本 於所有權人之地位，依民法第767條第1項中段及繼承之法律 關係，請求法院判決如前述變更後之先位聲明。㈡、備位聲明部分：
縱認附表一至三所示地上權具合法之登記原因，則因系爭地 上權係權利人林阿敬、李茂昌、李其祥於38年間以建築地上 物為目的申請設定登記，嗣前揭地上權人於起訴前死亡，被 告等人為其等之繼承人或再轉繼承人，依法繼承系爭地上權 ，迄未辦理繼承登記。然系爭地上權存續迄今已逾70年，而 系爭125、122地號土地土地歷年來均為原告所使用，縱原有 地上權人所興建之建物亦已滅失多年，可認系爭地上權成立 之目的已不存在，原告自得依民法第833條之1規定、第767 條第1項中段規定，請求終止系爭地上權，並請求被告等人 就附表一至三所示地上權辦理繼承登記後塗銷系爭地上權登 記等語。並聲明如前述變更後之備位聲明。
二、被告方面：
㈠、被告陳萬吉則以：伊不知對被繼承人林阿敬有繼承權，並未 使用系爭125地號土地，若依法有何義務，願配合辦理，惟 訴訟費用由被告負擔並不合理等語置辯。
㈡、被告李雪華、李麗美則以：不知系爭地上權設定之情形，系 爭土地上似有其等祖父即李其祥留下之房屋，其等均未使用
系爭125地號土地及其上房屋。
㈢、被告江聰明、江聰輝、江聰杰則以：渠等係自外祖父即被繼 承人李其祥、母親即被繼承人江李阿栖繼承系爭地上權，惟 未曾聽聞母親提及此事，其等均不知系爭土地使用情形，就 是否塗銷系爭地上權無意見，惟訴訟費用由被告負擔並不合 理等語置辯。
㈣、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張系爭125地號土地為原告李育耕所有，其上設定有 如附表一、二所示地上權；系爭122地號土地為原告李育耕 、張林妙珠、李曉玲所共有，其上設定有如附表三所示之地 上權。附表一所示地上權設定權利人林阿敬之繼承人及再轉 繼承人為被告陳萬吉、羅舀灶；附表二所示地上權設定權利 人李茂昌之繼承人為被告李媖娥、陳李秋美、李雪卿、李雪 華、李麗美；附表三所示地上權設定權利人李其祥之繼承人 為林舀源、林連枝、李媖娥、陳李秋美、李雪卿、李雪華、 李麗美、江聰輝、江聰明、江聰杰、李淑惠、李彩桂，附表 一至三所示地上權均迄未辦理系爭地上權之繼承登記等情， 業據其提出系爭125、122地號土地登記第一類謄本及異動索 引、繼承系統表、舊式戶籍手抄本、戶籍謄本等件為證（見 本院卷㈠第167至223頁、第397、301頁、第303至305頁、第 463至481頁；本院卷㈡第183至209頁、第361至405頁），並 有宜蘭縣羅東鎮戶政事務所108年3月27日羅鎮戶字第108000 0678號函及所附舊式戶籍手抄本、本院民事庭查詢表、臺灣 新北地方法院家事庭109年5月19日新北院賢家科字第40239 號函、臺灣臺北地方法院109年5月19日北院忠家109科繼842 字第1099013818號函、臺灣基隆地方法院家事庭109年6月6 日基院麗家名109年度司查繼字第10號通知、臺灣桃園地方 法院家事法庭109年7月23日桃院祥家茂109年度（行政）字 第109072306號函在卷可稽（見本院卷㈠第113至139頁；本 院卷㈣第259、261頁、第285、295、307、359頁），並經本 院依職權調取臺灣基隆地方法院88年度繼字第159號卷宗、 本院100年度司繼字第323號卷宗核閱屬實，且為到庭之被告 所不爭執，堪信屬實。
㈡、按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同 意；無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認 始生效力；法律行為，不依法定方式者，無效；所有人對於 妨害其所有權者，得請求除去之，民法第819條第2項、第 118條第1項、第73條、第767條第1項中段分別定有明文。又
69年3月1日修正施行前之土地登記規則第17條前段規定「登 記，應由權利人及義務人共同聲請之」。因此，依前揭法令 規定，地上權契約之成立，原則上應由全體權利人與全體義 務人達成設定地上權之意思合致，再由全體權利人與全體義 務人檢具申請文件共同向地政機關提出登記申請，經完成登 記，權利人始能合法取得地上權。倘若權利人根本未與義務 人達成設定地上權之意思合致，亦未與義務人共同提出登記 申請，縱使地政機關失查而許權利人登記，該項地上權登記 仍存有無效之原因，應屬無效。
㈢、經查，系爭125地號土地於38、39年間之所有人為甘琴（見 本院卷㈡第271、287頁），然林阿敬於辦理如附表一所示地 上權登記時，所提出之建築改良物情形填報表、他項權利登 記聲請書、地上權設定契約書上所載土地所有權人均為「蕭 氏阿蘭」（見本院卷㈠第65至75頁），且於他項權利聲請書 上申請人（即義務人）姓名（簽名蓋章）欄內僅有「蕭阿蘭 」之姓名及印文，並未見蓋有「甘琴」之印文（見本院卷㈠ 第71頁）。依此，顯難認為系爭125地號土地之所有權人甘 琴已於38、39年間與林阿敬達成設定附表一所示地上權之意 思合致，亦難認為本件係甘琴與林阿敬共同提出地上權登記 之申請。是以，附表一所示地上權設定，並不符前揭申請登 記之法定要件，縱使地政機關失查而許林阿敬登記為地上權 人，依前揭說明，該項地上權登記仍屬無效。
㈣、再查，系爭122地號土地於38、39年間之共有人為陳逸松、 李林阿省、蕭阿蘭等3人（見本院卷㈡第315頁），系爭125 地號土地於38、39年間之所有人為甘琴（見本院卷㈡第 271、287頁），然李技祥（嗣於60年間更名為李其祥，見本 院卷㈡第247頁）於辦理附表二、三所示地上權登記時（附 表二所示地上權嗣於62年間因地上權繼承移轉至李茂昌，見 本院卷㈡第247頁），所提出之建築改良物情形填報表、他 項權利登記聲請書、地上權設定契約書上所載土地所有權人 均為「李林阿省」（見本院卷㈠第77至87頁），且於他項權 利聲請書上申請人（即義務人）姓名（簽名蓋章）欄內僅有 「李林阿省」之姓名及印文，並未見蓋有「陳逸松」、「蕭 阿蘭」、「甘琴」之印文（見本院卷㈠第83頁）。依此，顯 難認為系爭122、125地號土地之所有權人陳逸松、李林阿省 、蕭阿蘭、甘琴已於38、39年間與李其祥達成設定地上權之 意思合致，亦難認為本件係陳逸松、李林阿省、蕭阿蘭、甘 琴與李其祥共同提出地上權登記之申請。是以，附表二、三 所示地上權設定，不符前揭全體權利人與全體義務人共同申 請登記之法定要件，縱使地政機關失查而許李其祥登記為地
上權人，又因繼承將附表二所示地上權移轉登記予李茂昌， 依前揭說明，附表二、三地上權登記仍屬無效。㈤、綜上，附表一至三所示地上權設定登記既有前述無效之原因 ，均屬自始無效，則系爭地上權之存在即屬對於系爭125、 122地號土地所有權之妨害，是原告本於所有權人地位，依 民法第767條第1項中段規定，請求地上權登記名義人林阿敬 （即蕭林阿敬）之繼承人及再轉繼承人即被告陳萬吉、羅舀 灶塗銷如附表一所示之地上權；地上權登記名義人李茂昌之 繼承人即被告李媖娥、陳李秋美、李雪卿、李雪華、李麗美 ，塗銷附表二所示之地上權；地上權登記名義人李其祥之繼 承人及再轉繼承人即被告李媖娥、陳李秋美、李雪卿、李雪 華、李麗美、李淑惠、林舀源、林連枝、江聰輝、江聰明、 江聰杰、李彩桂塗銷附表三所示之地上權，為有理由，應予 准許。
㈥、至原告請求被告等人分別就系爭地上權辦理繼承登記之部分 ，本件既已認定如附表一至三所示地上權登記自始無效，林 阿敬（即蕭林阿敬）、李茂昌、李其祥本即負有塗銷登記之 義務，且被告等人亦無合法之地上權可為繼承登記，自無請 求林阿敬（即蕭林阿敬）、李茂昌、李其祥之全體繼承人即 被告等人分別就附表一至三所示地上權辦理繼承登記後再為 塗銷之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決參照）。 是原告請求被告等人辦理繼承登記部分，核無必要，且無理 由，應予駁回。
㈦、本件既已就原告先位之訴為其勝訴之判決，即無庸再就備位 之訴另為裁判。
四、綜上所述，原告請求判決被告等人塗銷如附表一至三所示之 地上權，為有理由，應予准許，請求判命繼承登記部分則無 理由，應予駁回，爰判決如主文第一至三項所示。五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 均與判決結果不生影響，不一一論列。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第1項第2款。中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
民事庭 法 官 謝佩玲
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 3 日
書記官 陳怡潔
附表一：
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│坐落土地：宜蘭縣○○鎮○○段000地號（重測前：羅東段189地號） │
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│權利種類：地上權 │
│收件年期：民國38年 │
│字號：羅東字第002442號 │
│登記日期：（空白） │
│登記原因：設定 │
│權利人：林阿敬 │
│權利範圍：全部 │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：（土地一部） │
│證明書字號：其他字第001780號 │
│設定義務人：甘琴 │
│其他登記事項：証明書字為羅東字 │
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附表二：
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│坐落土地：宜蘭縣○○鎮○○段000地號（重測前：羅東段189地號） │
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│權利種類：地上權 │
│收件年期：民國38年 │
│字號：羅東字第002497號 │
│登記日期：39年2月1日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：李茂昌 │
│權利範圍：全部 │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：（土地一部十三坪六合三勺〈東光段122、125地號合計〉）│
│證明書字號：羅地字第000722號 │
│設定義務人：甘琴 │
│其他登記事項：（空白） │
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附表三：
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│坐落土地：宜蘭縣○○鎮○○段000地號（重測前：羅東段191之3地號） │
├─────────────────────────────────┤
│權利種類：地上權 │
│收件年期：民國38年 │
│字號：羅東字第002497號 │
│登記日期：39年2月1日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：李其祥 │
│權利範圍：全部 │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：（土地一部十三坪六合三勺〈東光段122、125地號合計〉）│
│證明書字號：羅字第000056號 │
│設定義務人：張林妙珠 │
│其他登記事項：由124地號分割 │
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