臺灣士林地方法院民事判決 109年度訴字第944號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 謝佩蓉
鍾德暉
被 告 林維珍律師（即陳森和之遺產管理人）
陳世和
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109 年10
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認陳森和與被告陳世和間就如附表所示之不動產，於民國八十一年七月六日以收件字號淡地登字第０１３２１１號所設定登記擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權不存在。
被告陳世和應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、訴外人陳森和已於民國100 年2 月17日死亡，且其繼承人有 無不明，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）家事法庭乃以 102 年度繼字第1664號民事裁定選任林維珍律師為陳森和之 遺產管理人等情，業據本院依職權調取臺北地院上開裁定（ 見本院卷第42頁）及陳森和之除戶資料（置於本院卷末之牛 皮紙袋內）確認無誤。是原告以陳森和積欠其債務，而陳森 和於81年7 月16日以名下如附表所示之不動產（下稱系爭不 動產）共同為被告陳世和設定擔保債權為本金最高限額新臺 幣（下同）300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）已不存在 為由，向陳森和之遺產管理人即被告林維珍律師提起本件確 認抵押權不存在之訴，核無不合。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認 判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，
亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字 第1031號民事判例要旨均可供參照）。查：原告本件起訴乃 主張其債務人陳森和以系爭不動產共同為被告陳世和設定之 系爭抵押權不存在，惟因系爭抵押權設定未經塗銷，致其恐 因強制執行所得金額不足抵償系爭抵押權所擔保之債權而無 執行實益、難以追償其債權，故提起本件訴訟以確認系爭抵 押權不存在、請求塗銷系爭抵押權之登記，並提出本院104 年4 月20日士院俊103 司執高字第36228 號債權憑證以資為 佐，而原告上開系爭抵押權不存在之主張，復為被告陳世和 所否認。準此，足見兩造間就系爭抵押權是否存在顯有爭執 ，且已致使原告有難以藉由對系爭不動產為強制執行之方式 實現其債權之虞，從而原告能否受償之私法上地位顯已處於 不安之狀態，而此項不安之狀態得以本件確認判決予以除去 ，是原告提起本件確認之訴自有即受確認判決之法律上利益 ，併此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：陳森和尚積欠原告本金143,528 元及其 利息未為償還，而陳森和以系爭不動產共同為被告陳世和設 定系爭抵押權之存續期間為81年7 月1 日至88年7 月1 日， 然被告陳世和並未就系爭抵押權所擔保之債權進行追索，距 今已逾20年，是系爭抵押權所擔保債權應已不存在，依民法 第880 條規定，系爭抵押權業已消滅，應予塗銷。惟陳森和 怠於請求被告陳世和塗銷系爭抵押權之設定登記，原告為保 全債權，爰依民法第242 條、第880 條等規定，提起本訴， 請求確認系爭抵押權不存在，並本於債權人之地位代位債務 人陳森和請求被告陳世和塗銷系爭抵押權之設定登記等語。 並聲明：如主文所示。
二、被告部分：
（一）被告陳世和則以：陳森和是被告陳世和之哥哥，陳森和於 85年6 月1 日向被告陳世和借款300 萬元，約定於86年6 月1 日清償，是被告陳世和與陳森和間確有債權債務關係 ，陳森和為擔保債權，遂於81年7 月16日設定系爭抵押權 以供擔保債權300 萬元。而因陳森和嗣未清償上開債務， 被告陳世和乃先後於99、105 、106 、107 、108 年間陳 森和之其他債權人聲請強制執行時，主張行使抵押權而具 狀聲明參與分配，足見被告陳世和已於民法第125 條所定 消滅時效內積極行使抵押權，且未逾民法第880 條所定之 除斥期間，是系爭抵押權仍未消滅等語置辯。並答辯聲明 ：原告之訴駁回。
（二）被告林維珍律師則以：林維珍律師係法院委任之遺產管理
人，對於系爭抵押權是否有抵押權擔保之債權債務關係存 在並不清楚。另被告陳世和於幾年前曾就300 萬元債權聲 請核發支付命令，經被告林維珍律師異議後，被告陳世和 即撤回起訴等語置辯。並答辯聲明：對訴訟結果無意見。三、得心證之理由：
（一）經查，原告主張其為陳森和之債權人，以及陳森和前於81 年7 月16日以系爭不動產設定擔保債權總金額為本金最高 限額300 萬元、存續期間為81年7 月1 日至88年7 月1 日 之系爭抵押權予被告陳世和等情，業據原告提出前揭債權 憑證、系爭不動產之登記謄本為證（見本院卷第13至30頁 ），並有本院依職權調閱系爭不動產之土地建物查詢資料 等件可資為佐（置於本院卷末之牛皮紙袋內），核與原告 所述相符，足認為真實。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號 判例意旨參照）。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或 第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍 內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第88 1 條之1 第1 項定有明文。是最高限額抵押權所擔保者乃 為一定範圍之「不特定債權」，而非既存之特定債權，則 於最高限額抵押權設定時，本未必有既存之擔保債權存在 （最高法院71年台抗字第306 號民事判例可資參照）。另 按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付 為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交 付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474 條之規定自明（ 最高法院79年度台上字第2722號判決要旨可資參照）。準 此，被告陳世和既以前詞辯稱系爭抵押權所擔保之債權即 其借款債權300 萬元存在，揆諸最高限額抵押權之性質及 上開判例意旨，被告陳世和自應就所辯擔保債權存在之事 實先負舉證之責任。查：被告陳世和就其所辯陳森和於85 年6 月1 日向其借款300 萬元乙節，固據提出陳森和簽立 載有「當場由陳世和以現金如數交付借款人陳森和親自收 訖無誤」之借據影本為證（見本院卷第94頁），然該借款 金額高達300 萬元，衡情本難認有以現金交付之理，是本 院尚難僅憑上開借據之記載即認被告陳世和確有給付借款 300 萬元借款予陳森和，此外，被告陳世和就其確有交付 借款乙節，復未再據提出其確有提領相關款項以交付借款 予陳森和之證據以實其說，是其上開所辯，本院尚難信為 真實。
（三）次按最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權
，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗 銷抵押權設定登記。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存 在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院 83年台上字第1055號判例、103 年度台上字第393 號判決 意旨參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節 另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定。民法 第881 條之12第1 項第1 款亦有明文。經查： 1.系爭抵押權所登記之存續期間即所約定之原債權確定期日 既於88年7 月1 日即已屆至，所擔保之原債權自已確定不 再發生，則系爭抵押權即回復普通抵押權之從屬性，亦即 須有確定擔保債權存在，系爭抵押權方屬有效，而被告陳 世和以前詞所辯系爭抵押權所擔保之借款債權存在等情， 復不足採，此外，被告陳世和就系爭抵押權有何所擔保之 原債權存在乙節，又未再為主張並提出證據證明，揆諸前 揭規定及說明，自難認系爭抵押權所擔保之原債權存在， 基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦因失所附麗而消滅 ，從而原告提起本訴請求確認系爭抵押權不存在，核屬有 據。
2.復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人 怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利。民法第767 條第1 項中段、第242 條前段 分別定有明文。而民法第242 條關於債權人之代位權規定 ，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全 ，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救 濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者 ，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得 為之（最高法院著有43年台上字第243 號判例可參）。查 ：系爭抵押權所擔保之債權既確定不存在，業如前述，揆 諸前開規定及說明，系爭不動產之所有權人陳森和自得本 於民法第767 條第1 項中段所有人之妨害除去請求權，請 求抵押權人即被告陳世和塗銷系爭抵押權之登記。惟陳森 和卻怠於行使該請求塗銷抵押權登記之權利，並已致其債 權人即原告難以就系爭不動產為強制取償而有害於原告債 權之實現，揆諸上揭規定及說明，原告為保全其債權，本 於民法第242 條之規定，主張代位其債務人陳森和請求被 告陳世和將系爭抵押權登記予以塗銷，於法自屬有據。四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，並本於債權人 之地位代位債務人陳森和請求被告陳世和塗銷系爭抵押權之 登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
民事第五庭 法 官 趙彥強
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
書記官 呂子彥
┌─────────────────────────┐
│附表： │
├──┬──┬──────────────┬────┤
│編號│種類│坐落位置 │權利範圍│
├──┼──┼──────────────┼────┤
│01 │土地│新北市○○區○○○段000地號 │1/2 │
├──┼──┼──────────────┼────┤
│02 │土地│新北市○○區○○○段000地號 │1/2 │
├──┼──┼──────────────┼────┤
│03 │土地│新北市○○區○○○段000地號 │1/2 │
└──┴──┴──────────────┴────┘
, 台灣公司情報網