臺灣士林地方法院民事判決 109年度訴字第382號
原 告 黃玉麗
訴訟代理人 陳敬穆律師
謝亞哲律師
朱一品律師
被 告 林祥
訴訟代理人 魏平政律師
複代理人 顏永青律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國109
年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告如附表一所示本票債權，於超過新臺幣貳佰零伍萬肆仟捌佰元及自民國一百零八年九月十二日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息部分不存在。
確認被告就附表二所示最高限額抵押權所擔保之主債權，於超過新臺幣貳佰零伍萬肆仟捌佰元部分不存在。
本院一百零八年度司執字第六五二五二號強制執行事件，關於超過新臺幣貳佰零伍萬肆仟捌佰元及自民國一百零八年九月十二日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息部分之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：伊遭訴外人陳奕任（當時化名陳志龍）謊稱 可協助出售所有靈骨塔塔位，但須先繳納稅金新臺幣（下同 ）220萬元，並表示被告願意借款，伊信以為真，而於民國 108年6月13日與被告簽訂金錢消費借貸契約（下稱系爭借貸 契約），並作成公證書，及簽立如附表一所示本票（下稱系 爭本票）交予被告，更將其所有之臺北市○○區○○段0○ 段000地號土地（權利範圍90510分之431）及其上同段3290 號建物（權利範圍3分之1，下合稱系爭不動產）設定如附表 二所示之最高限額抵押權登記（下稱系爭最高限額抵押權） 予被告，供擔保之用，經被告扣除利息及相關費用，當場交 付現金181萬7,000元。伊嗣發現受騙上當，被告竟持前開公 證書聲請強制執行，經本院以108年度司執字第65252號強制 執行事件執行中（下稱系爭執行程序），爰依民法第92條規 定，撤銷系爭借貸契約、系爭本票及同意設定系爭最高限額 抵押權之意思表示，另依民法第184條第1項、第767條第1項 、民事訴訟法第247條、強制執行法第14條規定，提起本件 訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權及系爭本
票所載債權均不存在，及塗銷系爭最高限額抵押權登記，並 撤銷系爭執行程序等語，並聲明：㈠確認系爭最高限額抵押 權所擔保之債權220萬元不存在；㈡被告應將系爭最高限額 抵押權設定塗銷；㈢確認被告持有系爭本票債權不存在；㈣ 系爭執行程序應予撤銷。
二、被告則以：伊自始不認識陳志龍，並未與其一同詐騙原告， 且原告借款時獨自出現，經公證人逐一解釋公證書並確認借 款金額、期間及清償日期，原告並稱借款目的係供其子投資 之用，系爭不動產經鑑價亦有相當價值，伊始出借本件款項 ，又伊並未涉犯詐欺罪嫌，業經檢察官為不起訴處分，原告 自應舉證以實其說等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回 。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第285頁至第286頁）： ㈠兩造於108年6月13日簽訂系爭借貸契約及作成公證書，原告 並於同日簽立系爭本票交予被告，被告則當場交付現金（本 院卷一第32頁至第34頁、第37頁至第39頁）。 ㈡原告將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權登記予被告，並 於108年6月13日登記完竣（本院卷一第127頁至第128頁、第 130頁至第131頁、第218頁至第226頁）。 ㈢被告持公證書向本院聲請強制執行，以系爭執行程序執行中 。
四、得心證之理由：
㈠原告不得主張遭詐欺而撤銷意思表示
⒈因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表 示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得 而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項定有明文，又 主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之 責任。是以，原告主張遭被告與陳奕任等人詐欺（見本院卷 二第125頁），經被告否認在卷，自應舉證以實其說。 ⒉原告雖以陳奕任所為詐欺行為業經起訴在案云云，並有臺灣 基隆地方檢察署108年度偵字第6066號、第6314號起訴書在 卷可佐（見本院卷二第16頁至第116頁），然而，細繹前開 起訴書內容，係認定陳奕任詐稱欲向原告收購殯葬商品，但 原告須先繳納稅金為由，而慫恿其以設定抵押方式向金主即 本件被告借款，並於原告借得款項後旋即取走（見本院卷二 第37頁至第38頁），惟並未將本件被告列為詐欺取財之共犯 ，已難據此認定其為詐騙集團之同謀，況且，綜觀前開過程 ，原告雖同時設定系爭最高限額抵押權予被告，然實際出資 之人為被告，且出借之款項亦旋遭詐騙集團人員取走，果被 告身為詐騙同夥，何需採取如此迂迴曲折之方式詐騙原告，
嗣後復須面臨原告因撤銷遭詐騙之意思表示而提起之民事訴 訟，顯與一般常情與經驗法則大為迥異，故尚不能排除被告 同為詐騙集團之受害人，臺灣基隆地方檢察署檢察官亦同此 認定，而以109年度偵字第3905號、第3906號對被告為不起 訴處分等情，有偵查案卷可資佐憑，故原告前開主張，並非 可採。
⒊其次，原告又以被告明知原告年事已高、無力償付利息，卻 仍出借高額借款，且竟以現金交付，借貸過程顯屬可疑云云 ，並舉證人陳坤徽之證詞為憑，惟核以證人陳坤徽於本院審 理程序中明白證稱：伊從事放款事業，被告也是，當初透過 余宗穎介紹認識原告，稱其需要資金要伊去找金主，伊按慣 例會透過借款人地址去調取謄本，並製作初估價格，然後問 金主有無意願借款。第一次與原告碰面是在地政事務所，伊 不記得被告有無到場，但代書有前來辦理設定，伊並未詢問 原告有無工作或收入，至於被告主要看原告所提供不動產價 值而同意借款，未特別問有無能力付利息，被告也有問借款 目的，原告好像稱是家裡要用錢，第二次是在詹孟龍公證人 處見面，因原告要求交付現金，故被告要求進行公證程序， 伊與公證人約定時間後通知兩造，當天伊到現場後雙方均已 到場，現場有兩造、余宗穎、被告同事在場，原告與被告簽 約並開立本票，也有看相關文件，詹孟龍公證時也有解釋借 貸內容，本院卷一第158頁照片是當天公證情形，而當時先 扣了三個月利息，利率是2.2％，伊與余宗穎共收取佣金6％ ，該部分由借款人負擔，余宗穎將其中2％即4萬4,000元交 給伊，伊不認識陳奕任也未見過等語（見本院卷二第218頁 至第225頁），是以，可知於本件借款之前，中間人即證人 業已先行調查抵押物之價值，再詢問被告借款意願，經評估 後被告始願意出借款項，對照被告所提出不動產交易實價查 詢服務網列印、鑑價報告（見本院卷一第294頁至第298頁） ，系爭不動產附近房地現值約2千餘萬元，系爭不動產則價 值6百餘萬元，則被告據此出借僅三分之一金額即220萬元， 尚未悖於一般市場行情或經驗法則，更遑論依據證人陳坤徽 所述，現金出借係應原告之要求，且簽約時並未見陳奕任或 其他不明人士在場，其亦不認識陳奕任等節，益徵原告所主 張遭被告與陳奕任共同詐騙云云，乃屬無據。
⒋綜上，原告既不能舉證遭被告詐欺，則其據此主張撤銷因詐 欺所為成立借貸契約、簽發系爭本票及同意設定系爭最高限 額抵押權之意思表示，難認有理。
㈡系爭本票所載債權於超過205萬4,800元及利息部分不存在 ⒈按金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先
扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借 用人之金額為準，該預扣利息部分既未實際交付借用人，自 不成立金錢借貸。
⒉原告主張遭被告預扣利息部分不成立借貸關係（見本院卷二 第166頁），經查，被告自承預先扣除利息14萬5,200元（見 本院卷二第12頁），核與證人陳坤徽證述：當時先扣了三個 月利息，利率是2.2％等語（見本院卷二第224頁），吻合一 致，被告既已預扣利息14萬5,200元，揆諸前開說明，該部 分自不成立借貸契約，故本件借貸本金應僅為205萬4,800元 （計算式：2,200,000－145,200＝2,054,800），又對照系 爭本票記載自到期日即108年9月12日起算利息（見本院卷一 第34頁），且兩造均不爭執借款利息為年利率20％（見本院 卷二第156頁至第158頁），系爭本票既係用以擔保本件消費 借貸契約，所示債權自不得超過本金及利息，亦即超過本金 205萬4,800元及108年9月12日起至清償日止按年利率20％計 算之利息部分應屬不存在。
⒊至於原告另以實際取得金額僅181萬7,000元云云，惟不否認 僅扣除利息14萬5,200元，此外為給付中間人之費用等節（ 見本院卷二第211頁），而證人陳坤徽已證稱原告按例尚支 付仲介費用，詳如前述，此既為原告所應給付仲介費用，自 不得從借貸本金中予以扣除，故原告執此主張本金僅181萬 7,000元，洵屬無據。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保主債權於超過205萬4,800元部分 不存在
原告雖主張系爭最高限額抵押權所擔保主債權220萬元不存 在，惟系爭最高限額抵押權既係擔保被告對原告之消費借貸 債權，而兩造間消費借貸本金為205萬4,800元，業已論述如 前，故於超過該部分之主債權亦即205萬4,800元為不存在， 原告逾此部分主張亦非可採。
㈣原告不得請求塗銷系爭最高限額抵押權
按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如 主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權 自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基 於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部 消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。經查， 系爭最高限額抵押權所擔保之主債權於205萬4,800元範圍內 確屬存在，詳述如前，原告自不得請求被告塗銷系爭最高限 額抵押權。
㈤系爭執行程序於系爭本票超過本金205萬4,800元及利息部分 應予撤銷
按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14 條第2項規定甚詳。而被告係以公證書為執行名義向本院聲 請強制執行，為兩造所不爭執如前，依照被告聲請強制執行 內容（見本院卷一第36頁至第47頁），雖為本金220萬元及 自108年9月12日起至清償日止按年利率20％計算之利息，惟 本件消費借貸債權於超過本金205萬4,800元及前開利息之部 分不存在，已如前述，該不存在部分自屬執行名義成立前債 權不成立之事由，依前開說明，系爭執行程序關於此部分失 其所據，原告請求予以撤銷，核無不合，至逾此部分之請求 ，即屬無據。
五、綜上所述，原告依據民事訴訟法第247條、強制執行法第14 條規定，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權及系爭 本票所載債權部分不存在，並撤銷該不存在部分之系爭執行 程序，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由， 而應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
民事第三庭 法 官 劉育琳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 16 日
書記官 洪甄憶
附表一：
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│編號│發票人 │發票日 │票面金額 │到期日 │
│ │ │ │（新臺幣）│ │
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│ 1 │黃玉麗 │108年6月13日│220萬元 │108年9月12日│
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附表二：
┌───────────┬─────────────────────────┐
│ 不 動 產 明 細 │ 抵押權（最高限額抵押權）設定明細 │
├───────────┼─────────────────────────┤
│臺北市內湖區文德段2小 │1.登記日期：108年6月13日 │
│段407地號 │2.受件字號：內湖字第069200號 │
│面積：3774平方公尺 │3.權利人：林祥 │
│權利範圍：431/90510 │4.義務人兼債務人：黃玉麗 │
│登記所有權人：黃玉麗 │5.擔保債權總金額：330萬元 │
│ │6.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將│
├───────────┤ 來在本抵押權設定契約書約定最高限額內所負之債務，│
│臺北市內湖區文德段2小 │ 包括下列債務類別：借款、保證、票據、墊款。 │
│段3290建號（門牌號碼臺│7.設定權利範圍：1/3、431/90510 │
│北市內湖區文德路66巷34│8.債權確定期日：109年6月12日 │
│弄12號3樓） │9.清償日期：依契約約定 │
│總面積：99.85平方公尺 │10.利息（率）、遲延利息（率）：無。 │
│附屬建物：陽台11.97平 │11.違約金：逾期每萬元每日20元計算。 │
│方公尺 │12.其他擔保範圍約定：取得執行名義之費用、保全抵押 │
│權利範圍：1/3 │ 物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、因辦理 │
│登記所有權人：黃玉麗 │ 債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之 │
│ │ 手續費用、抵押權人墊付抵押物之保險費。 │
└───────────┴─────────────────────────┘