臺灣士林地方法院民事判決 107年度重訴字第578號
原 告 吳昶甫
訴訟代理人 戴碩甫律師
陳文彬律師
被 告 吳致緯
訴訟代理人 羅瑞洋律師
追加被告 吳智良
吳宜哲
上二人共同
訴訟代理人 曾紀穎律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國109年10月27
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地如附圖一所示編號B、面積為七十點零六平方公尺之土地有通行權存在。
被告吳致緯應將前開土地之地上物移除，並不得為任何妨害原告通行之行為，且應容忍原告鋪設柏油路面供通行使用。訴訟費用由被告吳致緯負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文；又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備 合併之分，主觀預備合併並有原告多數與被告多數之類型， 其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持 肯定說與否定說互見。惟被告有2人以上，於同一訴訟程序 被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位 被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。 此種主觀的預備訴之合併，本於民事訴訟係採辯論主義之立 法精神，應非法所不許（最高法院90年度台抗字第537號裁 定意旨可資參照）。查，原告以其所有臺北市○○區○○段 0○段000○000地號土地（下分稱系爭517、518地號土地） ，因分割而成袋地，故與公路間無適宜聯絡，原對被告葉能 耀提起本件訴訟，主張確認對其所有之同地段531之6地號土 地（下稱系爭531之6地號土地）有通行權，嗣經現場測量後 ，復慮及對被告葉能耀之訴為無理由，故於民國108年11月 11日具狀將葉能耀移列為先位被告，並變更通行方案，及追 加吳智良、吳宜哲為備位被告（以下合稱被告，分則稱姓名 ），主張確定對渠等各所有同地段533之1、533之4地號土地
（下分稱系爭533之1、533之4地號土地）有通行權（見本院 卷一第140頁第142頁），吳智良、吳宜哲雖不同意追加（見 本院卷一第153頁），然本院審酌兩造所有土地先前均為共 有土地之一部分，嗣經協議分割、買賣讓與而各自單獨取得 所有權，原告依民法第787條、第789條規定主張確認通行權 ，既屬同一基礎事實，被告就原告上開主張於訴訟資料及證 據亦具有共通性，不致於過度延滯訴訟，為求訴訟之經濟、 防止裁判矛盾、發見真實及程序法上之紛爭一次解決，併考 量原告以先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神 ，故認原告前開訴之變更及追加應可准許，吳智良、吳宜哲 抗辯主觀預備訴之合併不合法云云，並非可採。二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移 轉之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項前 段亦分別定有明文。查本件原告於107年9月18日提起本件訴 訟，主張對葉能耀所有系爭531之6地號土地有通行權存在（ 見本院107年度士調字第585號卷第3頁），嗣葉能耀於108年 5月3日以買賣為原因將系爭531之6地號土地移轉登記予吳致 緯，有土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷一第93頁） ，吳致緯已聲明承當訴訟（見本院卷一第208頁至第209頁） ，並經原告、葉能耀同意在卷（見本院卷一第269頁、卷二 第65頁），核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊為系爭517、518地號土地及其上同區格致 路166巷2弄6號、8號房屋（下分稱系爭6、8號房屋）之所有 人，吳致緯、吳智良、吳宜哲分別為系爭531之6、533之1、 533之4地號土地之所有人，並與系爭518地號土地毗鄰，而 系爭517、518、531之6、533之1、533之4地號土地原為多筆 共有土地之一部，嗣經地籍重測與分割而為兩造單獨所有， 系爭517、518地號土地因分割成為袋地，而與臺北市士林區 格致路166巷道間無適宜之聯絡，致不能為通常使用，爰依 民法第787、789條規定，先位訴請確認對系爭531之6地號土 地有通行權存在，如認先位之訴為無理由，備位則請求確認 對系爭533之1、533之4地號土地有通行權存在等語，㈠先位 聲明：⒈確認原告就系爭531之6地號土地如108年9月9日臺 北市士林地政事務所土地複丈成果圖（即附圖一）所示編號 B，面積為70.06平方公尺之土地有通行權存在。⒉吳致緯應 將前開土地之地上物移除，並不得為任何妨礙原告通行之行 為，且應容忍原告鋪設柏油路面供通行使用。㈡備位聲明： ⒈確認原告就系爭533之1地號土地如109年4月24日臺北市士
林地政事務所土地複丈成果圖（即附圖二）所示編號C，面 積為5.25平方公尺之土地，及系爭533之4地號土地如109年4 月24日臺北市士林地政事務所土地複丈成果圖所示編號C'， 面積為68.85平方公尺之土地，有通行權存在。⒉吳智良、 吳宜哲應將前開土地之地上物移除，並不得為任何妨礙原告 通行之行為，且應容忍原告鋪設柏油路面供通行使用。二、被告答辯如下：
㈠吳致緯以：原告與其家人並未居住於系爭6號、8號房屋，而 是出租予學生居住，學生均由西南側2弄私設巷道通行至格 致路，原告開路僅為使學生機車通行方便；其次，原告尚可 通行臺灣高等法院106年度重上字第421號民事判決、本院95 年度訴字第237號民事判決所示通路，以及E方案所示通路； 況且，吳智良、吳宜哲所有土地亦即C方案，本即供人通行 之用，且與系爭517、518地號土地高度相近，所造成損害較 小，渠等嗣後卻蓄意改變地貌，應有民事訴訟法第282條之1 、第345條規定之適用等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。
㈡吳智良、吳宜哲則以：原告所提主觀預備合併之訴，將致後 位當事人地位不安定，且將浪費訴訟程序，其追加既不合法 ，應予駁回；其次，B方案使用面積較小，且僅須通行單一 所有權人之土地，應屬損害最小，C方案不僅非供道路使用 ，圍牆處設置塑膠板僅防作物遭竊或破壞，該通路途中亦有 多處先祖遺留使用之坡崁而不利通行，連接巷道處狹窄亦難 以供車輛轉圜，且鋪設柏油將造成土壤污染、破壞栽種園藝 作物，造成損害極大等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁 回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第63頁至第64頁、第154頁、 第164頁）：
㈠原告為系爭517、518地號土地及其上系爭6號、8號房屋之所 有人（107年度士調字第585號卷第9頁至第10頁）。 ㈡吳致緯為系爭531之6地號土地之所有人，並與系爭518地號 土地毗鄰（107年度士調字第585號卷第28頁、本院卷一第93 頁）。
㈢系爭517地號土地，於重測前為草山段磺溪內小段252地號土 地，與其毗鄰同段516（即重測前磺溪內小段252之1地號） 、515、515之1、515之2及515之3（以上為重測前同小段252 之5地號）等地號土地，原為訴外人吳菊、吳彩超、吳阿屘 、吳阿添、吳阿水、吳連田及吳次夫等七人所共有。其中吳 彩超死亡後，其持分由訴外人吳連堂（即原告之外祖父）、 吳連地、吳連勇等人繼承共有，嗣前開共有土地於71年間因
分割、76年地籍圖重測後，該分割重測後之系爭517地號土 地為吳連堂單獨所得，516地號土地為吳阿添單獨所有，515 地號土地為吳阿屘單獨所有。另系爭518地號土地於重測前 為草山段磺溪內小段251之4地號土地，與其毗鄰同段531、5 31之1、531之2、531之3、531之4、531之5、531之6（以上 為重測前磺溪內小段224地號，含合併同小段228之4地號） 、532（即重測前同小段228之3地號），及533、533之1、 533之2、533之3、533之4、533之5、533之6（以上為重測前 同小段224之1地號，含合併同小段251之3地號）等地號土地 ，亦為前揭吳彩超、吳阿屘、吳阿添、吳阿水、吳連田、吳 次夫等六人（即除吳菊外，其餘共有人均相同）所共有。其 中吳彩超死亡後，其持分亦由吳連堂、吳連地、吳連勇等人 繼承共有。嗣前開共有土地於71年間分割、76年地籍圖重測 後，該分割重測後之系爭518地號土地為吳連堂單獨所有， 531地號土地為吳連勇單獨所有，532地號土地為吳星、吳豐 所共有，533地號土地為吳豐、吳星、吳英三、吳林文子、 吳珮琳、吳智良所共有。而後，系爭517、518地號土地再於 84年間登記由原告分割繼承單獨所有。
㈣系爭531之6地號土地於96年4月2日分割自同段531之4地號土 地，同段531之4地號土地於92年4月11日分割自同段531地號 土地（95年度訴字第237號卷第189頁、第219頁、本院卷一 第58頁）。
㈤原告曾對訴外人即同段511、519地號土地所有人郭展義、楊 金來提起確認通行權訴訟，經本院以105年度重訴字第92號 、臺灣高等法院以106年度重上字第421號民事判決駁回。 ㈥系爭517、518地號土地為袋地。
㈦吳智良為系爭533之1地號土地之所有人，吳宜哲為系爭533 之4地號土地之所有人（本院卷一第131頁至第132頁）。四、得心證之理由：
㈠原告得依民法第789條規定請求通行鄰地
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。依 照其立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地 時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能 預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土 地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不 測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔
，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先 後讓與數人，應仍有該法條規定之適用。又所謂「同屬於一 人」非指狹義之一人，其涵義包括相同數人。
⒉經查，系爭517、518地號土地分割自重測前草山段磺溪內小 段252、251之4地號土地，而系爭531之6、533之1、533之4 地號土地則分割自重測前草山段磺溪內小段224、224之1地 號土地，其餘毗鄰同段531至533之5地號土地、533、533之2 、533之3、533之5地號土地，均原為訴外人吳菊、吳彩超、 吳阿屘、吳阿添、吳阿水、吳連田、吳次夫等七人，及為吳 彩超、吳阿屘、吳阿添、吳阿水、吳連田、吳次夫等六人（ 即除吳菊外，其餘共有人均相同）所共有，嗣輾轉經分割、 讓與由兩造各自取得所有權等情，業經兩造不爭執如前，而 對照地籍謄本圖（見107年度士調字第585號卷第28頁），於 該等土地尚未分割時，系爭517、518地號土地本可連通系爭 533之4、533之1、531之6、同段531之3、531之5、531等地 號土地，通往臺北市士林區格致路166巷既成道路，然經分 割及讓與後，系爭517、518地號土地已無從通往公路，而成 為袋地等情，亦為兩造所不否認，是以，揆諸上開說明，原 告所有系爭517、518地號土地如欲通行周圍至格致路166巷 既成道路，僅能通行分割後之土地，甚為明確。 ⒊其次，原告先前曾欲通行同段511、519地號土地，而對訴外 人即該等土地所有人郭展義、楊金來提起另案確認通行權之 訴，而由本院以105年度重訴字第92號民事事件進行審理， 嗣認定原告應通行原共有人分割後之土地，而遭駁回其訴， 原告雖不服提起上訴，仍經臺灣高等法院以106年度重上字 第421號民事判決駁回上訴而告確定一節，為兩造所不爭執 如前，並經本院調取前開案卷核閱無誤，益徵原告依民法第 789條規定請求通行鄰地，確屬有據。
㈡本院認原告通行權方案應以B方案為適當
⒈按所謂「通行必要範圍」須從安定性與發展性、客觀性與主 觀性加以探討，安定性係指過去道路通行事實之延續，即若 鄰地已有既存之道路，並未造成過大負擔，則應優先考慮採 該現有之通行路線。又所謂對周圍地造成損害最少之處所及 方法，即考量通行之路線是否要拆除地上物、是否對他人土 地產生畸零地及通行地現在之使用類別等因素。次按袋地通 行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之 使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地 勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第22 47號裁判意旨參照）。
⒉原告固可依民法第789條規定請求通行鄰地至公路，已如前
述，惟仍應於通行必要範圍內，以損害最少之處所及方法為 之，參酌如附圖一所示之A、B方案，兩者各沿吳致緯所有之 系爭531之6地號土地邊緣，連接系爭518地號土地與格致路 116巷道路，前者呈「ㄑ」字型有所曲折，後者則為長條狀 ，而相較於B方案，A方案先臨格致路166巷道路，且較靠近 道路前沿，坡道平緩，於通行上確較為便利，惟倘使採取A 方案，將造成系爭531之6地號土地形狀畸零，致使土地利用 不便，且該方案所須使用土地面積達71.72平方公尺，亦較B 方案之70.06平方公尺為多，顯然造成鄰地較大負擔；另一 方面，B方案所面臨格致路166巷道路，雖較有坡度及狹窄（ 見本院卷二第62頁），仍可達到通行之目的，且該方案係採 取沿著土地邊緣平行之方式，較不易導致系爭531之6地號土 地利用上之窒礙難行，況B方案通行土地均屬同一，相對於 附圖二所示之C方案，後者雖同屬長方形狀，卻必須同時通 行吳智良、吳宜哲所有系爭533之1、533之4地號土地面積共 計74.1平方公尺，始可連通格致路166巷道路，顯然亦非損 害最小之方式；至於同段519地號土地業已於前案中確認不 可供通行，自不得經該地及同段531之3地號土地前往格致路 166巷道路，故不在本件考量可供通行土地範圍內；是以， 於通行之必要下，經權衡所需面積、形狀、經過他人土地之 數量等，本院認原告所主張之B方案，既可達到通行目的， 亦可兼達對鄰地所有人損害最小之方式，故應以此方案最為 妥適。
⒊至於吳致緯雖辯稱本件尚可採取E方案通行云云，然依其所 述，E方案必須通行系爭533之4、同段533之15、533之16等3 筆地號土地（見本院卷一第245頁），相對於B方案，顯然對 鄰地造成相當負擔，況且，經至現場履勘後，可知E方案前 半段為水泥雜石路，中段則有近30度以上坡崁，後段則路況 極為狹小並長滿竹林，最後則經由坡崁、階梯通往系爭518 地號土地等情，有本院109年2月21日勘驗筆錄在卷可佐（見 本院卷一第248頁），考量其坡度、寬度，及尚須砍除茂密 竹林等情，縱令該方案可供通行使用，所造成鄰地之侵害顯 然非小，且可得預估所需工程耗費亦屬高昂，自難認E方案 為妥適之通行方案。
⒋吳致緯又以原告應可通行本院95年度訴字第237號民事判決 所示通路云云，然而，其無法具體指出前揭判決所示之道路 （見本院卷二第114頁），而前揭判決固以系爭517、518地 號土地可各自經原共有土地至格致路、格致路166巷道路， 暨證人楊金來證述原告先祖分家時留有道路供通行等節（見 107年度士調字第585號卷第14頁），然細繹系爭518地號土
地通往格致路166巷道路部分，亦即前開所述A、B、C、E等 方案，其次，系爭517地號土地另一側所毗鄰之同段515、 515之1、515之2、515之3、516地號土地，雖同為共有土地 經分割讓與而來，然比對地籍謄本圖、臺北市歷史圖資顯示 系統（見107年度士調字第585號卷第28頁、106年度重上字 第421號卷一第185頁）後，可知倘欲自該側通往格致路，仍 須經過同段511地號土地，惟該土地既經前案認定不可通行 ，亦難以藉由該側原共有土地而通行至公路；至於楊金來雖 曾於該案為上開證述（見95年度訴字第237號卷第42頁）， 然對照其於前案準備程序中則稱：老一輩的人當初分割時「 應該」有說好要從哪邊走，系爭518、531之6地號土地所有 人原為兄弟，不應通行伊土地，應由後代自行協調通行範圍 等語（見106年度重上字第421號卷一第352頁、第477頁）， 則其是否確知分割土地之際有無留下通行道路及具體位置， 尚非無疑，而本件被告雖曾聲請傳訊楊金來作證，楊金來卻 以無法到庭，伊講話也不清楚等語拒絕，有公務電話紀錄在 卷可佐（見本院卷一第69頁），被告因此捨棄傳訊（見本院 卷一第77頁），益發不能證明所辯屬實，難謂可採。 ⒌吳致緯另辯以原告可通行臺灣高等法院106年度重上字第421 號民事判決所示通路云云，惟亦不能指明該道路具體位置（ 見本院卷二第114頁），僅憑空指路，已難認可採，再者， 核以該判決固稱可取道臺北市○○區○○路000巷0弄0號（ 下稱系爭2號房屋），並藉由該屋前之格致路166巷2弄私設 道路聯絡公路等節（見本院卷一第34頁），然而，如欲經格 致路166巷2弄私設道路至系爭517、518地號土地，須先經由 系爭2號房屋後門穿越其內部，且通道極其狹長等情，業經 前案第二審受命法官至現場勘驗無訛，並有勘驗筆錄及現場 照片在卷可佐（106年度重上字第421號卷一第413頁、第468 頁、第578頁），果欲通行此處，可能尚須拆除系爭2號房屋 部分建物，對鄰地損害甚大，更遑論詳為比對地籍謄本圖、 臺北市歷史圖資顯示系統後（見107年度士調字第585號卷第 28頁、106年度重上字第421號卷一第185頁），前案所稱系 爭2號房屋前即格致路166巷2弄之私設道路，除須經過517地 號土地毗鄰之有同段515、515之1、515之2、515之3、516地 號等多筆原共有土地外，仍有通行同段511地號土地之必要 ，始可得連通格致路，惟原告對同段511地號土地並無通行 權可言，業如前述，當無可能藉此一私設道路通往格致路， 故吳致緯執此辯稱尚有其他通行方案云云，亦屬無據。 ㈢吳致緯應移除地上物且不得妨害原告通行，並應容忍原告鋪 設柏油路面
原告既對吳致緯所有系爭531之6地號土地有通行權存在，已 如前述，則其請求吳致緯應移除地上物，並不得為任何妨害 原告通行之行為，自屬有據；又按有通行權人於必要時，得 開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。查B方案所示 土地上有多處植被、磚造坡崁，且系爭517、518、531之6地 號土地均屬緩坡地形，有該等照片可憑（見本院卷一第207 頁、卷二第62頁），原有地質及地形顯難逕供交通工具往來 ，審酌系爭6、8號房屋連通公路以及載運物品等現代生活機 能所需，顯有鋪設柏油路面通行之必要，則原告請求容忍鋪 設柏油道路路面，亦屬有理由。
五、綜上所述，原告依據民法第789條、民事訴訟法第247條第1 項規定，請求確認其對系爭531之6地號土地有通行權存在， 及命吳致緯移除地上物，並不得為任何妨害原告通行之行為 ，暨容忍原告鋪設柏油路面，均有理由，應予准許。又原告 先位請求既有理由，則備位請求已無審酌之必要，併予敘明 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 劉育琳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 洪甄憶