臺灣士林地方法院刑事判決 109年度簡上字第110號
上 訴 人
即 被 告 林沂峰
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國109 年5 月1 日109 年度審簡字第383 號第一審刑事簡易判
決（起訴案號：108 年度毒偵字第2108號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○施用第二級毒品部分撤銷。
乙○○被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，無正當理由，不得擅自持有，竟仍基於持有第二級毒 品之犯意，於民國108 年12月2 日晚間11時30分許，在新北 市新莊區幸福路與新北大道口，自綽號「阿龍」之友人處， 無償取得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重：0.2206 公克，驗餘淨重：0.2196公克）而持有之。嗣於108 年12月 3 日上午7 時10分許，在臺北市○○區○○路000 號旁之臺 灣聯通停車場，因另案通緝遭警方逮捕，經乙○○主動交付 其藏放於耳機盒內之上開第二級毒品甲基安非他命1 包，並 向員警坦承前開持有第二級毒品行為，始悉上情。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、上訴駁回即有罪部分：
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本件公訴 人、被告乙○○於本院準備程序，均同意本院所引用如後所 述被告以外之人供述證據有證據能力（見本院109 年度簡上 字第110 號卷【下稱本院卷】第56頁至第58頁），本院審酌
該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規 定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分， 與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之 4 之反面解釋，當均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審準備程 序及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢 察署108 年度毒偵字第2108號卷【下稱偵查卷】第9 頁至第 13頁、第56頁至第57頁、本院109 年度審易字第541 號卷【 下稱原審卷】第62頁、本院卷第56頁、第134 頁），並有新 北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場查獲照片附卷可參（見偵查卷第16頁至第19頁、第35頁 至第36頁），並有甲基安非他命1 包（驗前淨重：0.2206公 克、驗餘淨重0.2196公克）扣案足憑。又該扣案之甲基安非 他命1 包，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北 榮民總醫院109 年1 月16日北榮毒鑑字第C0000000號函附卷 可參（見偵查卷第62頁），是依上開補強證據，已足資擔保 被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自 白之犯罪事實確屬真實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第2 項持有第二級毒品罪。又被告因施用第二級毒品 案件，經本院以103 年度審簡字第382 號判決判處有期徒刑 6 月確定；再因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度審 簡字第769 號判決判處有期徒刑6 月確定；復因施用第二級 毒品案件，經本院以103 年度審易字第1622號判決判處有期 徒刑7 月確定；上開3 案嗣經本院以104 年度聲字第1120號 裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定（下稱第一執 行案）。又因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易 字第183 號判決判處有期徒刑8 月確定；再因施用第二級毒 品案件，經本院以103 年度審易字第1988號判決判處有期徒 刑7 月確定；上開2 案嗣經本院以104 年度聲字第931 號裁 定合併定應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定（下稱第二執行 案），經接續執行上開第一、二執行案，而於105 年5 月13 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至105 年12月21日縮 刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽（見本院卷第109 頁至第129 頁），其前曾受有期徒刑之
執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以 上之各罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依法 加重其刑，且依本案情節，被告並無應量處最低法定本刑之 情形，是本案依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字 第775 號解釋之意旨。
三、又本案被告於另案通緝為警逮捕之際，主動告知員警上開第 二級毒品甲基安非他命之藏放地點，以交付員警查扣，復於 員警製作筆錄時，向員警坦承前開持有第二級毒品行為，此 有新北市政府警察局蘆洲分局109 年4 月15日新北警蘆刑字 第1094465757號函及所檢送之職務報告在卷可參（見原審卷 第45頁至第47頁），足見被告於有偵查權之公務員發覺前開 持有第二級毒品之犯罪事實前，自行向員警申告上開犯行， 且隨同到案及接受審判，符合自首之規定，是就其上開持有 第二級毒品犯行，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並 依法先加後減之。
四、扣案之甲基安非他命1 包（驗前淨重：0.2206公克，驗餘淨 重：0.2196公克），經檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，已如前述，而包覆上開毒品之包裝袋1 只，因沾 有微量第二級毒品甲基安非他命成分，無法完全析離，應整 體視為查獲之第二級毒品，而俱應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既 已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
五、原審以被告持有第二級毒品犯行部分，犯罪事證明確，適用 毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段、刑法 第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條1 項前段，就 被告持有第二級毒品犯行，判處被告拘役50日，如易科罰金 ，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，扣案之上開甲基安 非他命1 包應沒收銷燬，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦 稱妥適。被告上訴意旨雖主張：我向「阿龍」購買之毒品， 係作為108 年12月2 日晚間吸食所用（被告施用第二級毒品 部分，另為公訴不受理，詳後述），應評價為一行為，原審 未詳查此部份，直接認定我分別施用及持有，有審判期日應 調查之證據未予調查完備之問題；又原審判決量刑過重，且 未記載量刑之標準，只有在判決主文欄宣告刑度，有判決理 由未備之違誤云云。惟查：
㈠按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當 然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依 犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他 方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段 性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，
係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若 干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行 之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低 度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為 ，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言， 具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重 評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害 法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前 行為之關係，應論以數罪併罰。查本案被告於偵訊時已自承 ：我最後一次施用毒品是「阿龍」在泰山立體停車場先送我 施用，我就在泰山立體停車場以燒烤方式施用，施用過後覺 得不錯，問他還有沒有，他就在108 年12月2 日晚上11點半 ，在新莊幸福路口再送我1 包，這1 包還沒施用就被警察查 獲等語明確（見偵查卷第57頁），足見其本次持有毒品之行 為，係其施用第二級毒品行為後，另行起意向「阿龍」索取 ，犯意各別，自應論以數罪併罰。被告雖於本院審理時，改 稱：我偵訊當時神智不清，所以才這樣說云云。惟觀該次偵 訊筆錄所載，被告就檢察官問題均能理解回答，並向檢察官 表示於警詢所述108 年12月3 日凌晨施用毒品一事為記憶錯 誤，應係108 年12月2 日晚間7 、8 時施用等語，可見其當 時精神狀況並無不佳，其辯稱當時因神志不清而為上開供述 云云，顯為臨訟卸責之詞，並無可採。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院 107 年度台上字第2661號判決意旨參照）。原審判決固未羅 列刑法第57條所列各款事項論述量刑之理由，然簡易判決， 應記載下列事項：一、第51條第1 項之記載。二、犯罪事實 及證據名稱。三、應適用之法條。四、第309 條各款所列事 項。五、自簡易判決送達之日起20日內，得提起上訴之曉示 。但不得上訴者，不在此限；前項判決書，得以簡略方式為 之，如認定之犯罪事實、證據及應適用之法條，與檢察官聲 請簡易判決處刑書或起訴書之記載相同者，得引用之，刑事 訴訟法第454 條定有明文。其立法理由在於簡易程序原在求 其便捷，除不經通常審判程序外，判決書之製作，亦應力求 簡化，始能發揮其簡易功能。是科刑時就刑法第57條規定事 項所審酌之情形，於簡易判決非屬應記載之必要事項，原審 判決依刑事訴訟法第454 條規定，以簡略方式記載簡易判決 應記載事項，被告又未舉出任何證據證明原審有未審酌刑法 第57條所定各款事項等一切情狀為量刑之違誤，自難認有何
不當。被告執前詞而提起上訴，並無理由，應予駁回。乙、撤銷改判即公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於108 年12月2 日晚間7 時許，在新北市泰山區 某處停車場，施用第二級毒品甲基安非他命，因認被告涉犯 毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語 。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪，係以被告於警詢、偵查中之自白 、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年12月19 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000號）、新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編 號：I0000000號）為據；原審法院則以被告基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於108 年12月2 日晚間7 時至8 時許，在新北市泰山區某處停車場，以將第二級毒品甲基安 非他命置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次，並依毒品危害防制條例第10條第 2 項施用第二級毒品罪予以論罪科刑。
三、經查：
㈠本案被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業於10 9 年1 月15日修正公布，於109 年7 月15日施行，該條例第 35條之1 第2 款規定「本條例中華民國108 年12月17日修正 之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列 規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法 院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴 處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」本案被告被訴 施用第二級毒品案件，係於前揭法律修正109 年7 月15日施 行前之109 年3 月26日繫屬於本院，此有原審卷內所附臺灣 士林地方檢察署甲○家守108 毒偵2108字第1099009930號函 所蓋本院收文章戳可憑，依上說明，自應適用修正後之規定 。
㈡又犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（ 地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀 察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，檢察官或少 年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀 察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴 之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒
品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院 少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以 上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年；依 前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後 再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定，毒品危害防制條例 第20條第1 項至第3 項定有明文。依前揭規定，觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「3 年後再犯」施用毒品罪者 應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，「3 年內再犯」施用 毒品罪者，則應依法追訴。查被告前因施用第二級毒品案件 ，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98 年度毒聲字第1231號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用 之傾向，於98年10月1 日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院 檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）以98年度毒偵字第 5514號為不起訴處分確定，有前開臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可考，被告本案犯行係於108 年12月2 日所為，與 前揭觀察勒戒釋放出所日相距已逾3 年，是其於前開觀察勒 戒執行完畢釋放後，3 年後再犯本案施用第二級毒品犯行， 依前開規定，本案即應回歸適用觀察、勒戒之規定，不得逕 予追訴、處罰。
㈢至毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固載明：「關於 具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前 已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程 序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正 施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之 裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾 向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定 者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決 或不付審理之裁定。」然立法者於立法說明所為立法指示， 固為法律解釋方法之一種即歷史解釋，但法院仍應參酌法律 規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷。而觀 毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定「依修正後規 定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之 文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有 應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，若 有為不起訴處分以外其他處分之可能性時，法院自無從適用 該款後段規定為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案 訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。而所謂檢察官 有無為其他不起訴處分以外其他處分之可能性，依修正後毒 品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項於立法理由所
揭示之施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各 國之醫療經驗及醫學界之共識，認施用毒品成癮者，其心癮 甚難戒除，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機， 以協助施用者戒除毒癮。而毒品危害防制條例除前揭有關觀 察、勒戒及強制戒治之規定外，該條例第24條亦同時規定檢 察官得不適用前開規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮 治療之緩起訴處分。此等規定，亦係考量施用毒品者具「病 患性犯人」之特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關 機關（構）之意見後，若認被告以緩起訴為適當者，得為附 命完成戒癮治療之緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施 用毒品者戒除毒癮之方式，協助施用毒品者戒除毒癮。是檢 察官若認為被告尚有依毒品危害防制條例第24條為附命完成 戒癮治療緩起訴處分之可能性時，即非屬毒品危害防制條例 第35條之1 第2 項後段所規定之情形。又上述附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之 起訴裁量權，若依前述立法說明，於檢察官未及審酌行使前 揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能 受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分 之可能性，顯與毒品危害防制條例規範之目的、體系均有違 背。故於此情形，法院自不宜逕依毒品危害防制條例第35條 之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形， 而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；且因此時訴 訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1 第2 款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條 件欠缺之瑕疵，自應認本案之起訴違背程序。
四、原審認定被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無據，惟依上 開說明，本案被告前經觀察、勒戒執行完畢後，係於3 年後 再犯本案施用毒品犯行，與修正後第23條第2 項「3 年後再 犯」之規定相符，依第35條之1 第2 款前段規定，應適用修 正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療 之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且 對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1 第2 款後 段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒之裁定，予以補正訴訟 條件後，再為免刑判決之諭知。是以，被告上訴意旨雖未論 及於此，但原審未及審酌上情，未依刑事訴訟法第303 條第 1 款規定自程序上為不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之 實體判決，尚有未合，自應由本院將原判決撤銷，諭知不受 理之判決。
五、法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科 罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；而檢察官聲請簡易判決
處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項 但書第3 款所列應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之 諭知等情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之 上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄 第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常 程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤 銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第449 條第3 項、第452 條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行 注意事項第14條分別有明文規定。本案檢察官就被告被訴施 用第二級毒品部分原係對被告提起公訴，經原審認宜以簡易 判決處刑，而改以簡易判決處刑為第一審判決。然經本院管 轄之合議庭審理後，認被告此部分應受公訴不受理之諭知， 原審以簡易判決處刑，自有未洽，為保障當事人之審級利益 ，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，撤銷原判決，並就 此部分自為第一審判決。當事人如不服此部分判決，仍得於 法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此指明 。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452條、第369 條第1 項前段、第303 條第1 項第7 款、第364 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官張尹敏、林聰良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡明宏
法 官 蘇昌澤
法 官 李昭然
以上正本係照原本作成。
本件上訴駁回部分，不得上訴；如不服本判決公訴不受理部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 程翠璇
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日