臺灣士林地方法院刑事判決 109年度審訴字第552號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃世文
選任辯護人 彭瑞明律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第7951號），本院判決如下：
主 文
黃世文犯如附表編號一至三「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表編號一至三「宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、黃世文前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度 交簡字第2518號判決處有期徒刑2 月確定，於民國106 年4 月7 日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知4-甲基甲 基卡西酮及愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例列管 之第三級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列行為： ㈠黃世文基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於108 年5 月7 、8 日某時許，在臺北市○○區○○街00號前（起訴書 誤載為松山區，應予更正），以新臺幣（下同）4,100 元之 價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之彩虹小 惡魔包裝咖啡包6 包及第三級毒品愷他命1 包予謝晉元，謝 晉元當場交付1 百元予黃世文，而完成交易，餘款謝晉元則 於108 年5 月15日晚間6 時52分許，透過于德慧申辦之中國 信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶匯款 4,000 元至黃世文所指定不知情之丁呈威申辦之中華郵政股 份有限公司鶯歌鳳鳴郵局帳號00000000000000號帳戶內。 ㈡黃世文基於意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，以通訊 軟體「微信」傳送訊息及語音通話之方式聯絡交易毒品事宜 後，於108 年5 月15日凌晨3 時51分許，在臺北市○○區○ ○街00號前（即太子東都社區之7-11超商鑫吉門市門口。起 訴書誤載為松山區，應予更正），以4,100 元之價格，販賣 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之彩虹小惡魔包裝咖 啡包6 包及第三級毒品愷他命1 包予謝晉元（「微信」暱稱 為「奇怪」），謝晉元當場交付1 百元予黃世文，而完成交 易，餘款謝晉元則於108 年5 月16日中午12時9 分許，以其 申辦之中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號 帳戶匯款3,000 元至黃世文所指定前開不知情之丁呈威帳戶
內，謝晉元尚欠款1 千元。
㈢黃世文先於108 年2 月間某日，在不詳地點，以1 萬元之代 價，向真實姓名年籍不詳之人，購得含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分之彩虹小惡魔包裝咖啡包12包、第三級毒品 愷他命5 包供己施用（無證據證明其購入時即有販賣之意圖 ），嗣其竟基於將除供自身施用（即上開咖啡包中之6 包、 愷他命2 包）以外之毒品販賣予他人牟利之意圖，於108 年 5 月17日前某日，在通訊軟體「微信」群組上以廣播助手方 式張貼「全天候都會在歡迎來電詢問訂購蛋捲禮盒需要訂購 的朋友歡迎來電」之販賣毒品廣告訊息，並於108 年5 月17 日上午11時40分許，在臺北市○○區○○路000 號前，將含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之彩虹小惡魔包裝咖啡 包6 包、第三級毒品愷他命3 包放在褲襠內而持有之。嗣經 警於108 年5 月17日上午11時40分許，在臺北市○○區○○ 路000 號前，因見黃世文騎乘車牌號碼000-0000號普通重型 機車違規停車而盤查，經徵得其同意，搜索其身體時，發覺 其褲襠內放置有異物，黃世文遂自褲襠取出並交付含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6 包（驗前總淨重38 .28 公克，驗餘總淨重為36.78 公克）、愷他命3 包（驗前 總淨重2.313 公克，驗餘總淨重2.3115公克）、行動電話1 支（廠牌：APPLE 牌，型號：IPhone6S，IMEI：0000000000 00000 。內含門號0000000000號SIM 卡1 張）為警扣押。 ㈣黃世文於108 年5 月17日下午3 時5 分許起至下午4 時5 分 許，在臺北市政府警察局大同分局建成派出所，經警詢問上 開行動電話中通訊軟體「微信」對話紀錄內容時，坦承上開 事實欄一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行，並自願接受裁 判。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定 事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察 官、被告黃世文及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於
證據能力沒有意見而不予爭執（見本院109 年度審訴字第55 2 號卷【下稱本院卷】第55頁），且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應 屬適當。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
貳、犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第79 51號【下稱偵卷】卷第13至22頁、第91至93頁，本院卷第54 頁、第82頁、第86頁），核與證人謝晉元於警詢及偵訊時之 證述、證人于德慧於偵訊時之證述情節大致相符（見偵卷第 144 至150 頁、第204 至207 頁），並有臺北市政府警察局 大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案行動電話中 之微信對話內容譯文截圖暨匯款交易明細表畫面及「廣播助 手」畫面、微信對話內容譯文、臺北市政府警察局偵辦毒品 案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：126531）、台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司108 年6 月4 日濫用藥物檢驗報 告（尿液檢體編號：126531）、中華郵政股份有限公司帳號 00000000000000號帳戶歷史交易清單、中國信託商業銀行股 份有限公司108 年6 月24日中信銀字第108224839130311 號 函及帳號000000000000號、帳號000000000000號帳戶資料、 中華郵政股份有限公司108 年9 月9 日儲字第1080209240號 函及帳號00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（指認人：謝晉元）各1 份在卷可稽（見偵 卷第33至37頁、第73至84頁、第115 頁、第119 頁、第134 頁、第151 至152 頁、第164 至170 頁）；扣案之淡黃色結 晶3 包（驗前總淨重2.313 公克，驗餘總淨重2.3115公克） 、咖啡包6 包（驗前總淨重38.28 公克，驗餘總淨重為36.7 8 公克），分別經送交通部民用航空局航空醫務中心、內政 部警政署刑事警察局鑑驗，淡黃色結晶3 包均檢出含有第三 級毒品愷他命成分，咖啡包檢驗結果為經檢視外觀均相似， 隨機抽取1 包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡希酮成分 等情，有該中心出具之108 年5 月28日航藥鑑字第0000000 號鑑定書、該局108 年6 月26日出具之刑鑑字第1080050191 號鑑定書存卷可參（見偵卷第123 頁、第126 頁）；復有扣 案之行動電話1 支可佐，足認被告上開任意性自白與事實相 符，堪以採信。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。再按刑法第2 條第1 項之規定，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為 後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或 法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之 成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不 同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要 件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原 有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或 不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該 規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判 時法外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕 」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 ，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104 年度台上 字第2545號判決意旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制 條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定已於109 年1 月15日 修正公布，於109 年7 月15日施行，毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正 後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」提高罰金刑最 高度，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於 被告之情形；又毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」修正為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑。」修正後偵審自白減刑之要件較修正 前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於 被告，是綜合全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項規定處斷，且應一體適用修 正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。二、按4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品。核被告就事實欄一、㈠ 、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第
三級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告所犯上開3 罪間， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、查被告有如事實欄一所示犯罪、科刑及執行完畢之紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑，其於有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，已符合 刑法第47條第1 項之累犯要件，惟審酌被告前開構成累犯之 事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益種類均屬有別，罪 質互異，以及本案情節、被告之主觀惡性、危害程度等情狀 後，為避免發生罪刑不相當之情形，認於本案販賣第三級毒 品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑度範圍內量刑 ，已足評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必 要，爰均依司法院釋字第775 號解釋意旨，僅加重其法定最 高度刑，而不加重法定最低度刑。
四、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之適用： ㈠按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2 項 於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事 政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於 偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述， 曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之 原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中 及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白， 則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白 ，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均 全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年 度台上字第815 號、第2423號判決、臺灣高等法院高雄分院 99年度上訴字第282 號判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年 法律座談會刑事類提案第25號問題㈡審查意見及研討結果可 資參照）。查被告於108 年5 月17日偵訊時坦承如事實欄一 、㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行（見偵卷第91至93頁）， 且其於本院準備程序及審判程序中亦均承認犯罪（見本院卷 第54頁、第82頁、第86頁），被告雖於108 年9 月17日偵訊 時否認上開販賣第三級毒品犯行，然依上揭說明，被告既於 偵訊時曾自白上開犯罪，且於本院準備程序中及審理時均自 白犯罪，有修正前毒品危害防制條例第17條增列第2 項規定 之適用，爰依該規定就被告上揭販賣第三級毒品罪減輕其刑 ，並就法定最高度刑部分，先加後減之。
㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為
鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。又所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂，且須於偵查及審判中皆行 自白，始有其適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告 （或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承 認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、 審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須 於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機 關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先 告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更 者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如 有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應 命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分 別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察 官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察 調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察 官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪 嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告 無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減 刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程式規定，剝奪被告之 訴訟防禦權，違背實質正當之法律程式；於此情形，倘認被 告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非 事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條 保障之基本訴訟權。故在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵 訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有 上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高 法院101 年度台上字第4496號判決、100 年度台上字第3692 號判決要旨可資參照）。經查本案承辦員警雖均詢問被告（ 見偵卷第13至22頁），惟員警並未就被告所涉如事實欄一、 ㈢所示意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實進行詢問，且 檢察官亦未就上開犯罪事實進行訊問等情，業經本院綜觀全 卷查核無誤，是自無從期待被告於偵查中上揭該次犯行自白 ，然被告就此部分犯罪事實既業已於本院審判中自白不諱， 揆諸前揭說明，本案應仍有上開減刑寬典之適用，應依修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就法定最低度刑部 分，予以減輕其刑，就法定最高度刑部分，先加後減之。五、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌
疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上第5969號判決參照）。查被告於108 年5 月17日上 午11時40分，在臺北市○○區○○街000 號前，因騎乘機車 違規停車，經臺北市政府警察局大同分局建成派出所（下稱 建成派出所）警員盤查時，經徵得其同意，搜索其身體時， 發覺其褲襠內放置有異物，被告遂自褲襠取出並交付上開咖 啡包6 包及愷他命3 包予警扣押，於同日下午2 時50分許， 檢視其上開行動電話中通訊軟體「微信」對話紀錄後，於同 日下午3 時5 分許起至下午4 時5 分許，在建成派出所，就 上開通訊軟體「微信」對話紀錄內容詢問被告，被告坦承上 開事實欄一、㈠、㈡所示販賣第三級毒品犯行，此有臺北市 政府警察局大同分局建成派出所查獲黃世文涉嫌毒品危害防 制條例員警值勤報告、108 年5 月17日調查筆錄、自願受搜 索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前揭對話內容 譯文截圖暨匯款交易明細表畫面及「廣播助手」畫面、微信 對話內容譯文在卷可佐（見偵卷第11至22頁、第31至37頁、 第73至84頁），而上揭對話紀錄內容，並無有關販賣毒品案 件之暗語，且員警詢問被告時，亦尚未詢問被告對話紀錄談 話對象即證人謝晉元，是以，被告於警詢時坦承如事實欄一 、㈠、㈡所示犯行，難認員警此時有何確切根據而得合理懷 疑被告有為販賣第三級毒品之犯行，是被告於108 年5 月17 日警詢時，坦承販賣第三級毒品犯行，即屬自首，且被告並 接受裁判，自符合刑法第62條前段規定，就法定最低度刑部 分，減輕其刑，並依法遞減之，就法定最高度刑部分，先加 後遞減之。又被告因違規停車為警盤查，經警徵得其同意， 搜索其身體時，發覺其褲襠內放置有異物，被告遂自褲襠取 出並交付上開咖啡包6 包及愷他命3 包予警扣押，已如前述 ，堪認被告於員警已合理懷疑被告涉嫌持有毒品犯行後，始 交付上開毒品，再者，其於警詢時僅坦承上開毒品為其所有 ，並未供承其係基於意圖販賣第三級毒品而持有上開毒品， 有上開調查筆錄存卷可參（見偵卷第13至22頁），尚難認其 自首如事實欄一、㈢所示犯行。是以，辯護人認被告坦承意 圖販賣而持有第三級毒品，符合自首規定云云，顯不足採。六、至辯護人雖以被告無販賣毒品前科、販賣次數僅2 次且對象 僅1 人、販售毒品數量及獲利非鉅，惡性甚微，請求依刑法 第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有
其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本 院審酌被告販賣第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品犯 行之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕 或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因、環境或堅 強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再衡酌4- 甲基甲基卡西酮、愷他命於國內流通之氾濫，對社會危害至 深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外， 動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國 民遠離毒害之刑事政策，況本院就販賣第三級毒品犯行部分 ，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前 段規定予以減輕其刑，就意圖販賣而持有第三級毒品犯行部 分，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後， 亦無情輕法重，如科以最輕度刑仍顯屬過苛之情事，爰不依 刑法第59條規定再酌減其刑。辯護人上揭所辯，尚無可採。七、爰審酌4-甲基甲基卡西酮、愷他命具有成癮性、濫用性及危 害性，被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣毒 品之行為將對施用者產生重大身心戕害，危害社會秩序，猶 為圖小利而持有並販賣之，助長毒品之流通，對於國人身心 健康及社會治安危害甚鉅，所為非是，惟念被告犯罪後坦承 犯行之態度，兼衡其未婚，現從事餐廳服務業，月收入新臺 幣（下同）2 萬5 千元、家裡尚有母親與弟弟、為中低收入 戶之生活狀況，最高學歷為國中畢業之智識程度，業據被告 供陳在卷（見本院卷第63頁、第86頁），暨其犯罪之動機、 目的、手段等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」 欄所示之宣告刑，並定其如主文所示應執行之刑，以示懲儆 。
八、沒收之諭知：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段所定應予沒收銷燬之 毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰， 至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第 三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5 月20日修正 公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項之規定 應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當 理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1 項後段則規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，
專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克 者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或 持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「其供犯罪所用 之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條 第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不 得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公 克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已 構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑 法之適用，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之（最高法 院96年度台上字第728 號、98年度台上字第6117號判決、最 高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查 本件扣案之淡黃色結晶3 包（含包裝袋3 只，驗前總淨重2. 313 公克，驗餘總淨重2.3115公克），及咖啡包6 包（含包 裝袋6 只，驗前總淨重38.28 公克，驗餘總淨重36.78 公克 ），分別檢出含第三級毒品愷他命、抽樣檢出含第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮成分，業如前述，係被告供本案意圖販賣 而持有之第三級毒品，依前開說明，屬違禁物，盛裝上開第 三級毒品之包裝袋共9 只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品 之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為查獲之 第三級毒品，亦屬違禁物，爰均依刑法第38條第1 項之規定 宣告沒收；至鑑定用罄部分，因已滅失，爰不為沒收之諭知 。
㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查 本件扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ，IMEI：000000000000000 ），係被告持以供販賣第三級毒 品及意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，業據被告供陳在 卷（見偵卷第17頁），並有該行動電話通訊軟體紀錄翻拍照 片可參（見偵卷第73至80頁），則上開行動電話（含SIM 卡 1 張），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，宣告沒收之。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項定有明文。因犯罪所得之物，以實際所得者為
限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最 高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。查被告因本 案販賣第三級毒品犯行，分別受有4,100 元、3,100 元之報 酬，業據被告於警詢、偵訊時供述及證人謝晉元於警詢、偵 訊時證述明確（見偵卷第18至19頁、第206 頁），為被告犯 事實欄一、㈠、㈡所示犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如事實欄一、㈡所示犯 行，雖約定價金為4,100 元，然謝晉元尚積欠1,000 元，被 告尚未實際取得此部分金額，自無從就此對被告為沒收追繳 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官蔡元仕到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 李郁屏
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本（「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文瑜
中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │
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│ 1 │如事實欄一、㈠│黃世文販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│
│ │所示犯行 │陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○│
│ │ │○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪│
│ │ │所得新臺幣肆仟壹佰元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2 │如事實欄一、㈡│黃世文販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│
│ │所示犯行 │陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○│
│ │ │○○○○○號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪│
│ │ │所得新臺幣參仟壹佰元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3 │如事實欄一、㈢│黃世文意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有│
│ │所示犯行 │期徒刑壹年捌月。扣案內含第三級毒品四－甲基│
│ │ │甲基卡西酮成分之咖啡包陸包（含包裝袋陸只，│
│ │ │驗餘總淨重參拾陸點柒捌公克）、第三級毒品愷│
│ │ │他命參包（含包裝袋參只，驗餘總淨重二點三一│
│ │ │一五公克）及行動電話壹支（含門號○○○○○│
│ │ │○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收。 │
└──┴───────┴─────────────────────┘