臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度簡上字第163號
上 訴 人
即 被 告 劉家瑞
選任辯護人 陳世勳律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義
簡易庭中華民國109 年6 月30日109 年度嘉簡字第814 號第一審
判決（聲請簡易判決處刑書案號：109 年度毒偵字第631 號），
提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改
依通常程序，自為第一審判決如下：
主 文
原判決關於劉家瑞持有第一級毒品之罪刑部分撤銷。劉家瑞無罪。
其他上訴（即扣案之內含海洛因成分注射液之針筒壹支沒收銷燬）駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉家瑞明知海洛因係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不 得非法持有，竟基於持有海洛因之犯意，於民國109 年5 月 20日下午4 時許，在嘉義市東區興安街與大業街之交岔路口 ，由真實姓名年籍資料不詳綽號「阿昌」之成年男子無償提 供海洛因後即持有之。嗣於109 年5 月25日晚間7 時10分許 ，在嘉義市東區順興一路與興美二路之交岔路口，因形跡可 疑為警盤查，並扣得內含海洛因成分注射液之注射針筒1 支 （下稱系爭針筒）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條 第1 項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法 律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避 免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行 為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收 部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348 條規定或依第455 條之27第1 項前段之法理，縱上訴權人僅 聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收 部分之判決（最高法院108 年度台上字第3563號判決意旨參 照）。本案被告劉家瑞雖僅對於原審判決罪刑部分提起上訴 （簡上卷第9 至11頁），惟上訴效力仍及於原審判決之沒收 部分，應先陳明。
三、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調
查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156 條第2 項、 第301 條第1 項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據， 無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判 決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又刑 事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規 定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照）。四、有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。被 告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之 證據能力，合先敘明。
五、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯違反毒品危害防制條例第 11條第1 項之持有第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及 偵查中之自白（警卷第1 頁至第6 頁、毒偵卷第19頁至第20 頁）、搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局興安派出所 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第13 頁至第18頁）、查獲暨扣案物照片7 張（警卷第19頁至第22 頁）、嘉義市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情 形紀錄表（警卷第26頁）、嘉義市政府警察局第二分局毒品 危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（警卷第23頁）、衛生 福利部草屯療養院109 年6 月8 日草療鑑字第1090600042號 鑑驗書（毒偵卷第43頁）及扣案系爭針筒等為其主要論據。
六、訊據被告固承認於上揭時、地，駕駛自用小客車搭載乘客張 薾方，因形跡可疑為警盤查而當場扣得系爭針筒，惟堅詞否 認有何持有第一級毒品之犯行，辯稱：系爭針筒是張○○在 警察攔檢時自其身上掉落在地上。我與張○○被帶回派出所 製作筆錄前，張○○向我表示剛開完刀身體不舒服，請我承 認系爭針筒是我所持有，我才會承認持有第一級毒品，實際 上系爭針筒是張○○持有等語（簡上卷第77頁）。辯護人則 辯護稱：張○○於審理時清楚證述系爭針筒是由「番仔」連 同玻璃球一併交付其持有而非被告所有，且員警盧○○是首 先發現系爭針筒之人，其於審理時亦證述到場時已先行搜尋 地面但未看見系爭針筒，而是在其與張○○交談後始發現地 上之系爭針筒，且依其判斷系爭針筒應是自張○○身上掉落 ，盧○○證述內容均與被告辯解相符，且張○○於案發時確 有施用海洛因之行為，反觀被告自107 年之後即無相關毒品 前科實無持有毒品之需求，則系爭針筒為被告持有當有違常 情。再被告與張○○被載回派出所過程中確實同車，張○○ 央求被告代為承擔系爭針筒為被告持有，亦不難想像。爰請 求撤銷原審判決而為被告無罪判決之諭知等語（簡上卷第16 4 頁至第165 頁）。經查：
㈠被告於109 年5 月25日晚間7 時10分許，駕車搭載張○○於 嘉義市東區順興一路與興美二路之交岔路口，因形跡可疑為 警盤查並當場扣得系爭針筒等情，業據證人張○○（簡上卷 第122 頁至第135 頁）及鄭○○（簡上卷第136 頁至第145 頁）與盧○○（簡上卷第146 頁至第155 頁）於本院審理時 證述明確，且為被告所不爭執，並有搜索同意書、嘉義市政 府警察局第二分局興安派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據（警卷第13頁至第18頁）、查獲暨扣案物 照片7 張（警卷第19頁至第22頁）、嘉義市政府警察局查獲 施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（警卷第26頁）、嘉 義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗 報告單（警卷第23頁）、衛生福利部草屯療養院109 年6 月 8 日草療鑑字第1090600042號鑑驗書（毒偵卷第43頁）及扣 案系爭針筒可佐，此部分事實自堪認定為真。
㈡被告於109 年5 月25日警詢中供述：系爭針筒是「阿昌」在 109 年5 月20日下午4 時許，在嘉義市東區興安街與大業街 口的媽祖廟旁無償轉讓給我等語（警卷第1 頁至第6 頁）； 於翌（26）日偵查中供稱：系爭針筒是5 月25日在興安街的 媽祖廟那邊遇到朋友將系爭針筒給我，他沒有向我收錢等語 （偵卷第19頁至第20頁），被告對於系爭針筒為其持有之自 白，僅相隔1 日所製作之警詢及偵訊筆錄，即已存有自何時
間起持有前後不一之瑕疵，且被告既稱「阿昌」是因多年好 友之關係因此無償受讓系爭針筒，惟被告又稱不知「阿昌」 的真實姓名，也沒有他的聯絡方式等語（警卷第4 頁）亦有 矛盾，則被告於警詢及偵查中之自白是否與真實相符，已非 全然無疑。
㈢系爭針筒究為何人所持有，業據證人張○○於本院審理時證 稱：我於案發前一日因開刀出院回診在醫院門口遇到「番仔 」，我告訴「番仔」我的腳會痛，「番仔」就同時拿玻璃球 與系爭針筒給我，「番仔」向我表示若玻璃球施用完畢還會 痛再使用系爭針筒止痛，我當場有施用玻璃球2 、3 口後將 玻璃球丟棄。案發當日我因腳部不便，因此麻煩被告載我外 出購物。被告將汽車停在嘉義市東區順興一路與興美二路交 岔路口之路邊和我講話，我坐在副駕駛座想摸香菸卻摸到口 袋裡面有系爭針筒，我順手打開副駕駛座車窗將針系爭筒往 外放，系爭針筒就滾到汽車駕駛座距離後輪約20公分處。警 察攔查後有發現地上之系爭針筒並詢問為何人所有，我與被 告均加以否認，因此警察帶我們回派出所。我想說被告可能 因為知道我腳在痛且我先生入獄執行，因此才願意擔下來持 有系爭針筒之責任，但系爭針筒真的是我持有的等語（簡上 卷第122 頁至第135 頁）。張○○既經本院告知具結義務及 偽證之處罰後具結作證，自已知悉倘不實證述應受偽證罪處 罰，張○○當無甘受偽證罪處罰，而故為虛偽不實陳述以自 陷於罪之理，則張○○經具結擔保真實性後證稱「系爭針筒 為其持有而與被告無關」等情，應具有相當之可信度。 ㈣佐以被告自107 年間因施用第一級毒品案件經臺灣嘉義地方 檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1141號為緩起訴處分確定 後，迄今已無何施用毒品之前案紀錄，此有卷附臺灣高等法 院前案紀錄表可憑（簡上卷第25頁至第31頁），且被告於案 發當日經其同意為警採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基 安非他命、可待因及嗎啡陰性反應，此亦有嘉義市政府警察 局第二分局採尿同意書、毒品危害防制條例案件尿液送驗姓 名對照表（警卷第24頁至第25頁）及台灣檢驗科技股份有限 公司109 年6 月8 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/202 0/00000000）可憑（毒偵卷第39頁至第40頁），堪信被告確 無施用毒品之情形；反而張○○亦於同日為警對其採集尿液 送驗，結果則呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此 有嘉義市政府警察局第二分局採尿同意書、毒品危害防制條 例案件尿液送驗姓名對照表（警389 卷第15頁至第16頁）及 台灣檢驗科技股份有限公司109 年6 月8 日濫用藥物檢驗報 告（報告編號：KH/2020/00000000）可參（警389 卷第14頁
）。以被告確實自107 年間已無施用毒品之前案紀錄而無施 用毒品之需求，張○○則於案發當時仍有施用海洛因等情形 綜合以觀，張○○審理時證述及被告辯稱系爭針筒為張○○ 所持有，當屬有所憑據。
㈤復就員警查獲系爭針筒之經過情形，證人鄭○○證述：案發 當時我與所長田智興服巡邏勤務，當時發現被告與張○○同 車停在興美二路及順興一路口處，因所長認為該車輛行跡可 疑因此上前進行盤查。當時我沒有發現地上有系爭針筒，是 巡佐盧○○到場支援後發現被告腳邊有掉在地上之系爭針筒 。我當場有詢問系爭針筒為何人持有，被告與張○○均不承 認等語（簡上卷第136 頁至第145 頁）；證人盧○○則證述 ：我是從無線電聽到支援需求因此前往案發現場支援，我到 達現場時被告及張○○已經下車接受所長盤查身分，我負責 在旁戒護被告及張○○並警戒車外狀況，我同時有注意地上 情形但一開始並未發現系爭針筒。當時我是站在張○○旁邊 ，被告站在駕駛座旁邊，張○○站在車尾附近來回走動想離 開現場，讓我覺得很可疑，但此時我尚未發現系爭針筒，大 約5 至10分鐘後我轉頭與被告講話，再轉頭回來就發現在張 薾方正前方腳下不到1 步距離的地方有系爭針筒，而被告則 是在我左手邊與我約3 尺的距離，系爭針筒的位置離張○○ 較近，我認為是張○○趁我不注意丟在地上。我有詢問系爭 針筒是何人持有但被告及張○○都未承認，直到回到派出所 製作警詢筆錄前，被告才承認是其持有等語（簡上卷第146 頁至第154 頁）。可知鄭○○雖為第一時間攔檢之員警，然 並未看見系爭針筒而是由盧○○發現查獲，則就發現系爭針 筒與被告及張○○之相對應位置，應以盧○○證述較為清楚 可信。依盧○○證述發現系爭針筒之時序及地點可知，盧清 海於到場支援初始，雖經目光掃視現場狀況，然斯時並未發 現系爭針筒之存在，而被告始終站立於汽車駕駛座附近位置 ，張○○則是緊張不安的於汽車車尾來回走動，而在張○○ 旁邊戒護之盧○○轉頭與被告交談後再回頭時，已見到張薾 方腳下正前方有系爭針筒，是以被告與張○○案發時站立處 所與系爭針筒查獲地點等相對位置判斷，系爭針筒應係張薾 方趁盧○○轉頭未注意之際隨手丟棄，且因系爭針筒重量甚 輕且張○○自身上拋棄系爭針筒時，為避免遭人發現自然動 作不能太大致力道不足，系爭針筒因滾動動力不足因而落在 張○○腳邊正前方而為盧○○發現，則張○○於本院審理時 證述系爭針筒為其持有，確與盧○○證述查獲經過互核相符 ，系爭針筒確為張○○持有，即堪認定。
㈥聲請簡易判決處刑意旨雖以被告於警詢及偵查中之自白，佐
以扣案之系爭針筒等相關資料，認被告涉犯持有第一級毒品 罪嫌，然鄭○○及盧○○均證稱被告為警查獲當下堅稱未持 有系爭針筒，嗣被告與張○○同車返回派出所製作警詢筆錄 時，被告始改稱系爭針筒為其持有，且盧○○亦證稱張○○ 案發當時行動甚為緩慢（本院卷第152 頁），而被告與張薾 方既搭乘同部警車返回派出所，雖鄭○○及盧○○均證述將 被告及張○○帶回派出所時有將2 人隔離，應無接觸機會等 語（本院卷第145 頁、第148 頁），惟被告與張○○於同車 返回派出所期間既共處於車內之密閉空間，2 人不論係低聲 以言語交談或以表情甚或眼神交流之方式相互溝通，均甚有 可能，則被告於本院審理時改稱係因張○○因傷央求始代為 頂替持有第一級毒品進而為不實之自白，亦屬合理。 ㈦綜上，經本院調查其他證據後，被告於警詢及偵查中稱系爭 針筒為其無償取得而持有之自白內容，尚難認與事實相符， 自無從作為對被告不利之證據。
㈧公訴意旨雖以被告本案持有第一級毒品犯行於109 年6 月30 日即已為有罪判決，而張○○於案發當日經採集尿液後施用 第一級毒品之犯行則係遲至109 年8 月25日始為判決，被告 當有可能要求張○○作證為其脫罪等語，惟系爭針筒為張薾 方持有已論述如上，且被告於本院審理中自承出面頂替，其 於本案確定後亦會遭檢察官另行偵查起訴，進而遭判處刑罰 ，且在科刑無從預測之情形下仍有可能獲判較原審量處有期 徒刑4 月為重之刑罰，若被告確為系爭針筒之持有者，實無 必要虛構張○○為真正持有人，此舉一方面陷他人於罪而可 能與張○○結怨，他方面更使自己面臨尚無從預測而有更重 刑罰之風險。從而，公訴檢察官稱可能是被告要求張○○為 其脫罪等語，尚無從認定為實。
㈨公訴意旨再以張○○審理中證述其係在警察未上車前就已經 自副駕駛座車窗往外丟棄系爭針筒，依其棄置方式不至於會 在汽車駕駛座後方車輪旁發現系爭針筒，且張○○稱未請求 被告為其承擔罪責亦與被告所述不一致，張○○證述內容顯 然不實等語。然本案事發迄今已近半年，張○○雖於審理時 就其丟棄系爭針筒經過與盧○○發現棄置位置未能相符而略 有瑕疵，然就主要之基本事實即系爭針筒為張○○持有之陳 述與真實性無礙，自不能憑此微疵即為認定被告有罪之積極 證據。
㈩公訴意旨再以縱系爭針筒為張○○所持有，惟依被告之毒品 前科及張○○施用毒品習慣，被告一定有意識其與張○○對 系爭針筒均有支配能力，被告應與張○○有共同持有系爭針 筒之不確定故意等語。惟依張○○證述系爭針筒係「番仔」
交付後放置於外套口袋，於案發時將之丟棄於地等情形以觀 ，尚無證據認定被告搭載張○○外出購物時，即已知悉張薾 方身上攜帶系爭針筒，且更無從認定被告有何接觸系爭針筒 之機會，自不得僅憑被告於員警攔檢時當場查獲系爭針筒之 事實，遽然推斷被告於駕車時即已明知張○○身上藏有系爭 針筒而知悉海洛因之存在，並基於犯罪之意思而與張○○共 同持有之，則公訴檢察官以被告有施用毒品之前案紀錄即推 論被告與張○○共同持有系爭針筒，顯屬臆測而難以憑採。七、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟原審判決所憑 被告於警詢及偵查中之自白，雖係偵查機關合法調查取得， 然經本院調查其他證據後無法證明自白內容與事實相符，自 不得採為不利於被告之證據，又僅憑被告於受員警攔檢稽查 時被查獲系爭針筒之客觀事實，難以逕認其涉犯持有第一級 毒品之犯行，是原審所為有罪科刑之判決，容有未洽。被告 上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷， 諭知被告無罪之判決。
八、沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非 絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之 量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部 分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論 罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘 沒收部分予以判決駁回（最高法院108 年度台上字第3563號 判決意旨參照）。刑法沒收相關規定修正後，沒收已非從刑 ，又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第 40條第1 項定有明文，是以不能排除無罪、免訴、不受理等 判決併宣告沒收之可能，此揆諸刑事訴訟法修正增訂之第31 0 條之3 規定「除於『有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知 沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由 。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理 由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律」更明 。查扣案之系爭針筒含有第一級毒品海洛因成分（毒偵卷第 43頁）而難以析離，復經偵查檢察官於聲請簡易判決處刑書 載明請求宣告沒收銷燬，原審依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定宣告沒收銷燬，並無違誤，此部分上訴為無理 由，應予駁回。
九、檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院於審理後認應為 無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第 452 條、第451 條之1 第4 項但書第3 款分別定有明文。本 案被告既應為無罪之判決，而有刑事訴訟法第455 條之1 第 4 項但書之情形，爰依同法第452 條規定，改依通常程序自
為第一審判決，併予敘明。
十、公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法 第241 條定有明文。依被告之供述及張○○與盧○○之證述 ，再核以卷內相關證據，被告顯涉有頂替罪嫌，爰依職權告 發，宜由檢察官另行依法處理，一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 鄭諺霓
法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 曹瓊文