臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第457號
108年度訴字第511號
108年度訴字第805號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 陳立和
指定辯護人 葉東龍律師（義務辯護律師）
被 告 林宏盈
選任辯護人 陳偉展律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第2163號、第2286號、第2594號、第2595號、第306
3號）、移送併辦（108年度偵字第2646號、第2475號）及追加起
訴（108年度偵字第2475號、第2646號、第3986號、第2480號、
第7432號），本院判決如下：
主 文
陳立和犯如附表一、附表二所示之罪，均累犯，各判處、宣告如附表一、附表二「主文」欄所示之刑、沒收。所犯如附表一編號1、8所示各罪，應執行有期徒刑柒月。所犯如附表一編號2至7、9及附表二所示各罪，應執行有期徒刑拾貳年。林宏盈犯如附表二編號6至8、13至48、51所示之罪，均累犯，各判處、宣告如附表二編號6至8、13至48、51「主文」欄所示之刑、沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。
宣告沒收部分，併執行之。
事 實
一、陳立和、林宏盈明知海洛因、甲基安非他命均具成隱性、濫 用性，如供人施用，對他人之身體健康將造成危害，業經主 管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管 之第一、二級毒品，且甲基安非他命同時屬藥事法規範之禁 藥，均不得非法持有、轉讓、販賣，陳立和仍以其持用之門 號0000000000號、0000000000號行動電話，及林宏盈以其持 用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列
行為：
（一）陳立和基於轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品兼禁藥之犯 意，於附表一所示之時間、地點，轉讓如附表一所示種類、 數量之毒品、禁藥予陳慶明、簡長富、涂錦淑及陳定國等人 。
（二）陳立和意圖營利，基於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品 之犯意，於附表二編號 1至5、9至12、49至50、52至53所示 時間、地點，販賣如附表二編號 1至5、9至12、49至50、52 至53所示種類、金額之毒品予謝長益、高若婷、林秋宏、林 鑑鏞、涂錦淑等人。
（三）陳立和與林宏盈意圖營利，基於販賣第一級毒品、販賣第 二級毒品之犯意聯絡，由陳立和負責提供毒品、林宏盈負責 出面與購毒者交易之分工方式，於附表二編號6至8、13至48 、51所示時間、地點，共同販賣如附表二編號6至8、13至48 、51所示種類、金額之毒品予張寶月、林秋宏、梁清勇、高 榮遠、王宏榮、李樹隆、林鑑鏞、涂錦淑等人。二、案經嘉義縣警察局移送、嘉義縣警察局竹崎分局及民雄分局 報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之， 刑事訴訟法第265 條定有明文。又一人犯數罪者，為相牽連 之案件，亦為同法第7條第1款所明定。經查，本案檢察官原 以108年度偵字第2163號、108年度偵字第2286 號、108年度 偵字第2594號、108年度偵字第2595號、108年度偵字第3063 號起訴書，就被告陳立和、林宏盈涉犯販賣毒品、轉讓毒品 兼禁藥之部分犯罪事實提起公訴，嗣前開案件經言詞辯護終 結前，檢察官又以108年度偵字第2475號、108年度偵字第26 46號、108年度偵字第3986 號、108年度偵字第2480號、108 年度偵字第7432號追加起訴書，因上開追加起訴部分與起訴 部分，係屬一人犯數罪之相牽連案件，依前開規定，檢察官 得於第一審辯論終結前追加起訴，是檢察官嗣於本案辯論終 結前就追加起訴，自屬合法，本院應予合併審判。又檢察官 另以108年度偵字第2646號、108年度偵字第2475號移請本院 併案審理之犯罪事實，與檢察官原起訴書附表一編號 4、11 、附表二編號 7、18、20、21所載之犯罪事實相同（即本判 決附表二編號12、19、30、32、33、49所示之犯罪事實）， 為同一案件，本院自應併予審理，合先敘明。
二、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被 告陳立和、林宏盈以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 二人及其等之辯護人，於本院準備程序及審理時，均表示同 意有證據能力（見本院訴457卷第105至110、148至153、248 至249、364至365頁，本院訴805卷第77至78、91至93頁）； 至被告林宏盈及其辯護人固於本院準備程序時曾爭執證人梁 清勇（附表二編號14、15）於警詢時之證據能力，認屬審判 外之陳述而無證據能力等語，惟被告林宏盈嗣於本院審理時 就其與被告陳立和共同販賣第二級毒品予證人梁清勇之事實 已自白犯罪，並表示捨棄傳喚證人梁清勇到庭作證，放棄反 對詰問權之行使，且本院於審理時經提示調查證人梁清勇於 警詢時之證述，被告並未再行爭執證據能力，迄言詞辯論終 結前亦未聲明異議（本院訴457卷第 249、370頁）。是以， 本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或存有 致使證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當。（二）另本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證 明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具 有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）訊據被告陳立和、林宏盈就事實欄一所載犯罪事實已於本 院準備程序及審理時就其等所涉犯部分均坦承不諱（見本院 訴457卷第104至105、110至111、146至148、248至249、363 至364、383至393頁，本院訴805卷第77至80、90至91、93至 94頁），且被告陳立和就附表一、附表二各編號所示犯行， 與被告林宏盈就附表二編號6至8、13、16至48、51（附表二 編號14至15除外）所示犯行，亦均於警詢或偵查時已自白認 罪（陳立和部分，見警C卷第9至12、15至19、21至24、26、 29至31、33至36、38、40至44、46至49、51至53、57至64頁 ，警G卷第 6至10頁，警H卷第5至6頁，警I卷第3、5至7頁， 偵C卷第51至55頁，偵G卷第47至49頁，偵I卷第64 頁正反面
、第99頁正面至第100頁正面；林宏盈部分，見警A卷第11、 14、20、22、26、28至30、32、35至37、39至41、43至44、 46至47、49至50、52至54、56頁，警D卷第 76至77、79至80 、82至83、85至86頁，警F卷第5、9至10頁，警J卷第17頁， 偵A卷第35至39頁，偵D 卷第109至110頁，偵F卷第43、45頁 ，偵J卷第50至51頁）。
（二）又被告陳立和、林宏盈之上開自白，核與附表一、二各編 號「被告自白外之主要補強證據」欄所示證人於警詢、偵查 時之證述大致相符，並有同欄所示指認犯罪嫌疑人紀錄表及 通訊監察譯文等附卷可稽（證據名稱及卷宗出處，詳附表一 、二各編號所示）。復有本院107年度聲監字第 686號、108 年度聲監字第32號、108年度聲監續字第44號、108年度聲監 字第54號、107年度聲監字第595號、107年度聲監續字第725 號、107年度聲監字第683號、108年度聲監續字第45號、107 年度聲監字第366號、107年度聲監續字第455號、107年度聲 監續字第515 號通訊監察書暨電話附表、被告陳立和所使用 行動電話門號0000000000號、被告林宏盈所使用行動電話門 號0000000000號之通聯調閱查詢單、被告林宏盈所使用之車 牌號碼000-000號普通重型機車車號詳細資料報表各1份在卷 可佐（見警 A卷第214至221頁，警C卷第148至155頁，警D卷 第304至311、401頁，警F卷第52至53、63至78頁，警 G卷第 103至104、116至131頁，警I 卷第48至50、52至54、56至58 頁）。此外，本案用以與購毒者聯繫，被告陳立和所持用之 門號0000000000號、0000000000 號行動電話2支，及被告林 宏盈所持用之門號0000000000號行動電話1支，均於被告2人 所涉另案為警查獲後，經檢察官提起公訴，前揭行動電話目 前分別由臺灣臺中地方法院及本院另案扣押中一節，有臺灣 臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第 3977、3978、7719、 8209 號起訴書、臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第 2086、2309號、108年度毒偵字第472號起訴書、臺灣臺中地 方法院108年度院保字第2038號扣押物品清單、本院108年度 保管檢字第443號扣押物品清單各1份存卷可憑（見本院訴45 7卷第157至164、164之1至164之6、169、171 頁）。從而， 堪認被告二人之任意性自白與事實相符，洵值採信。（三）另公訴人移請本院併案審理之犯罪事實，與對應之起訴書 所載犯罪事實，就毒品交易之時間、地點及金額上固有出入 ，惟此部分在當時均僅有 1次毒品交易，為被告二人於本院 審理時供陳明確（見本院訴457卷第380至382 頁），再參酌 證人林秋宏、林鑑鏞、高榮遠之證述（見警A 卷第105、117 、141、155、158至160頁，警F卷第23、42至44頁，偵A卷第
68頁，偵B卷第6至7、12至14、22至23頁，他B卷第167至168 頁，他G卷第28頁、第35頁背面至第36頁正面、第72 頁背面 至第73頁背面）與相關通訊監察譯文內容（見警A卷第139至 141、154至159頁，警C卷第159至160頁，警F卷第50至51 頁 ，他 G卷第31頁），本院認各次併案審理部分與原起訴書之 犯罪事實應各為同一案件無訛，有關各次犯罪事實茲認定如 附表二編號12、19、30、32、33、49所載，併此敘明。（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問；又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑， 惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可 圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險， 是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意 思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度 台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。 再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝 增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評 估等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中 牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。經查 ，就其本案之販賣毒品行為，被告陳立和供承：我每次販賣 ，若賣1000元，可以賺1、200元，海洛因跟甲基安非他命都 一樣；金額1000元大約賺200元，3000元大約賺600元；林宏 盈與我共同販賣，我會請他免費施用等語（見本院訴457 卷 第146至147、395頁，本院訴805卷第79至80頁），被告林宏 盈供承：有時候我跟陳立和討毒品，陳立和不願意，要我幫 他做事，他才無償提供毒品讓我施用，我收回的毒品價金都 沒有抽佣；我幫忙送毒品，都只賺取吸食的量而已等語（見 本院訴457卷第105、396 頁）。從而，足徵被告二人就附表 二所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，主觀確有營利之意 圖無疑。本案事證已臻明確，被告二人之犯行均堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果 而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別 適用各該有利於行為人之法律。查被告二人行為後，毒品危
害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項已於109年1月 15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。茲比較如下： 1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」即提高處 無期徒刑者之罰金刑最高刑度至「得併科新臺幣三千萬元以 下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4條第1項 既已提高法定刑度，顯非較有利於被告二人。
2.修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即提高法 定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 五百萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例 第4條第2項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告二人。 3.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增 加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。 經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告二人 。
4.綜合上開比較之結果，以被告二人行為時之修正前毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定，較為有利 被告，本案自應適用上開修正前之規定。
（二）再按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第 2 條第2項第1款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不 得非法持有、轉讓及販賣。另按甲基安非他命雖係毒品危害 防制條例所規定之第二級毒品，但亦屬藥事法所規範之禁藥 ，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第 1項定有處罰明 文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓 第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條 競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷 。而104年12月2日修正公布後之藥事法第83條第 1項轉讓禁 藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬 元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級
毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品， 除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓 行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條（修正後毒 品危害防制條例第9條增列第3項「犯前五條之罪而混合二種 以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至二分之一」，同條第1項、第2項未修正）各有加重其刑 至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均 應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上 字第6393號判決意旨參照）。經查，被告陳立和就附表一編 號1、8所示轉讓予證人陳慶明、陳定國之甲基安非他命，均 係無償提供予證人陳慶明、陳定國當場施用 1次之份量，此 觀2位證人於偵查時之證述即明（見偵G卷第35頁，偵 I卷第 42頁背面），衡情其重量應屬微少，揆諸「罪證有疑，利歸 被告」之證據法則，尚難認被告上揭2 次轉讓之甲基安非他 命淨重已達10公克以上，另就附表一編號2至7所示轉讓予證 人簡長富之甲基安非他命，各次均為半錢（1 錢約3.72公克 ）之重量，為證人簡長富於警詢時證述明確（見警C卷第123 頁），顯見此6 次轉讓之甲基安非他命淨重並未達10公克以 上，從而以上犯行尚無毒品危害防制條例第8條第6項加重其 刑之適用。又被告陳立和為附表一編號1至8所示犯行時，證 人陳慶明、簡長富、陳定國均已為成年人（詳各該證人警詢 筆錄之年籍資料），自亦無同條例第9 條規定加重其刑之適 用。
依照前揭說明，本案被告陳立和轉讓甲基安非他命部分，均 應優先適用藥事法規定處斷。
（三）核被告陳立和所為，如附表一編號2至7、9 所示轉讓海洛 因部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級 毒品罪；如附表一編號1至8所示轉讓甲基安非他命部分，均 係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪；如附表二編號16至 17、50至53所示部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號1至15、18至49 所示部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。另核被告林宏盈所為，如附表二編號16至 17、51所示部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號6至8、13至15、18至 48所示部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。
（四）又被告二人就附表二部分，其等各次持有海洛因、甲基安 非他命後進而販賣，則各次持有之低度行為均應為其販賣之
高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告陳立和轉讓海洛因前 ，其持有海洛因之低度行為，亦應為其轉讓之高度行為所吸 收，不另論罪。此外，被告陳立和於轉讓前持有甲基安非他 命部分，因轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加 以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不 能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而因藥事法對 持有禁藥並未列有刑罰規範，故被告陳立和各次轉讓甲基安 非他命前之持有行為，自為法所不罰。
（五）被告陳立和與林宏盈就附表二編號16至17、51所示販賣第 一級毒品犯行、附表二編號6至8、13至15、18至48所示販賣 第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。
（六）被告陳立和就附表一編號2至7所示犯行，各次均同時轉讓 海洛因、甲基安非他命各半錢予證人簡長富，觸犯數罪名， 各次均應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。至被告陳立和如 附表一所示7次轉讓第一級毒品罪、2次轉讓禁藥罪，及如附 表二所示 6次販賣第一級毒品罪、47次販賣第二級毒品罪， 與被告林宏盈如附表二所示 3次販賣第一級毒品罪、37次販 賣第二級毒品罪，皆屬各別起意，行為互殊，應予分論併罰 。
（七）刑之加重事由：
被告陳立和前因傷害案件，經臺灣雲林地方法院以104 年度 簡字第225號判決判處有期徒刑5 月確定，並於105年12月22 日執行完畢；被告林宏盈前因施用毒品案件，經本院以 104 年度嘉簡字第1063號判決判處有期徒刑6月確定，並於105年 11月25日易科罰金執行完畢，有二人之臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按，其等於受有期徒刑之執行完畢後5 年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，是被告二 人於本案所犯各罪，除販賣第一級、第二級毒品罪，其中法 定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑 法第47條第1項規定，加重其刑。至司法院大法官釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、 又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解 釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第 338 號判決意旨參照），而本案並無上開情事，自無不予加
重之理由，於此敘明。
（八）刑之減輕事由：
1.修正前毒品危害防制條例第17條第2項： 按犯本條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文 。查被告陳立和如附表一編號2至7、9所示7次轉讓第一級毒 品犯行、如附表二所示 6次販賣第一級毒品犯行、47次販賣 第二級毒品犯行，俱於偵查及本院審理時坦承不諱。另被告 林宏盈除附表二編號14至15所示販賣第二級毒品予證人梁清 勇部分，於警詢、偵查時並未坦承有販賣情事，而無自白外 （見警A卷第23至24頁，偵A卷第35頁），就其餘如附表二所 示 3次販賣第一級毒品犯行、35次販賣第二級毒品犯行，均 於偵查及本院審理時坦白認罪，業如前述。準此，被告二人 就其等前開已於偵審中自白之犯罪，均應依修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並先加重後減輕之 。
2.毒品危害防制條例第17條第1項：
被告陳立和雖於本院準備程序時供出其毒品來源為綽號「逆 桑」（台語）之人，並提供其扣案行動電話中「逆桑」之聯 絡電話供嘉義縣警察局刑事警察大隊（下稱嘉義縣刑大）、 臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑大）偵辦， 又於本院審理時供稱：上手部分，林宏盈有跟我一起去向綽 號「大輪」、姓蘇之人拿毒品，「大輪」有提供海洛因及甲 基安非他命給我，時間約107年底等語（見本院訴457卷第15 4、379至380）。按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告 供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。惟經本院向前開二 警察機關函詢結果，嘉義縣刑大回覆略以：被告陳立和於本 局警詢筆錄中未供出毒品來源為綽號「逆桑」之人，故無法 查緝等語；另臺中市刑大則回覆略以：經調閱被告陳立和於 本局之警詢筆錄並未發現其有供稱綽號「逆桑」之男子，被 告陳立和所供稱之毒品來源係向綽號「大輪」、「奇基」之 男子所購買，本隊曾戒護被告陳立和至臺南市新營區火車站 附近尋找，並未尋獲被告陳立和所稱「大輪」、「奇基」之 男子所駕駛之BMW X5車輛及住屋處所，本隊另根據被告陳立 和所供稱張念之女子，向法院聲請搜索票至張念住處搜索， 並由被告陳立和與張念溝通，亦無所獲，故被告陳立和所稱 「逆桑」、「大輪」、「奇基」之男子均無能查獲等語，有
嘉義縣警察局109年3月 6日嘉縣警刑偵三字第1090011231號 函、臺中市刑大109年3月 9日中市警刑六字第1090008589號 函暨所附職務報告書、警詢筆錄各 1份在卷可考（見本院訴 457卷第 173至182頁）。從而，迄本案辯論終結前，被告陳 立和所稱之毒品來源尚未查獲，自無適用上揭規定予以減輕 或免除其刑之餘地。
3.刑法第59條（販賣第一級毒品部分）：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第 4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重 ，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣 行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為達懲儆被告，並可 達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被 告陳立和如附表二編號50、52至53所示3 次單獨販賣第一級 毒品犯行，被告陳立和、林宏盈如附表二編號16至17、51所 示3次共同販賣第一級毒品犯行，交易對象共3人，交易金額 為1000元或3000元，是其等從中獲取之不法所得非鉅，亦可 推知其等本案販賣海洛因之數量不多，相對於長期大量販賣 毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，是 對被告二人所涉上開販賣第一級毒品犯行，縱科以最低刑度 （依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最低應處 有期徒刑15年），仍尚嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行 有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告二人所涉上開 販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其 刑，並依法遞減之。
4.至被告陳立和如附表一編號1、8所示之犯行，因前述法條競 合之法律適用關係，優先適用藥事法第83條第 1項論罪，基 於法律整體適用不得割裂原則，即不再適用毒品危害防制條 例第17條第1項或第2項規定予以減輕其刑（最高法院 104年 度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。惟被告陳立和既於偵 查及審判時均坦承此部分犯行，表露悔過之意，因而節約司 法資源，仍與上開減刑規定之立法目的相合，本院自仍應考 量上開情狀，在藥事法第83條第 1項之法定刑度內，資為對 被告從輕量刑之依據，附此指明。
（九）爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人明知國家對於查緝 毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮， 往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或 鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則 流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家 之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比 擬，且觀諸被告二人之前案紀錄，等過往均有施用毒品之情 形，應知一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家 人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他 不法行為，造成社會治安潛在之危險，仍無視上情，多次轉 讓、販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其等個人不法 利益付出龐大代價，所為自應予譴責。惟考量被告二人犯後 坦承犯行，態度不差，復酌以被告二人各次販賣毒品之價量 非鉅（1000元至5000元不等）、轉讓之毒品（禁藥）數量亦 非大量，另被告陳立和轉讓毒品（禁藥）之對象為4 人、次 數為 9次，被告陳立和販賣毒品之對象為10人、次數為53次 ，被告林宏盈販賣毒品之對象為 8人、次數為40次，暨其等 之犯罪動機、目的、分工方式、所獲利益等節；兼衡被告陳 立和自述：空中大學畢業之教育程度，離婚，2 個子女，入 監前在工地工作，收入勉持之家庭與經濟狀況；被告林宏盈 自述：國中肄業之教育程度，未婚，無子女，與姐姐住，做 車床，月薪27000 元之家庭與經濟狀況等一切情狀，就被告 二人所犯各罪，分別量處如附表一、二「論罪科刑與沒收」 欄所示之刑。此外，被告陳立和如附表一編號1、8所示轉讓 禁藥罪，法定刑為「7 年以下有期徒刑」，不得易科罰金， 是本院雖各判處有期徒刑 5月，依法仍不得為易科罰金之諭 知，惟被告得依刑法第41條第3 項規定，聲請易服社會勞動 ，附此陳明。至被告陳立和、林宏盈本案販賣毒品之種類為 第一、二級毒品，販賣毒品之價格為1000元至5000元不等， 被告二人參與之販賣毒品對象人數及次數，則如前所載，販 毒時間集中（107年9月至108年1月間），可見在本案中，被 告二人相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒者而言 ，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之 加重效應較低；如因本案犯罪而受實質累加之重刑，造成被 告二人長期在監而致日後更生困難，亦與刑罰目的相悖。爰 綜合上開各情及考量刑罰手段之相當性，就被告陳立和如附 表一編號1、8所示之轉讓禁藥罪（得易服社會勞動之罪）， 定應執行刑為有期徒刑7月，另附表一編號 2至7、9所示7次 轉讓第一級毒品罪、附表二所示6 次販賣第一級毒品罪、47 次販賣第二級毒品罪，合併定其應執行刑為有期徒刑12年；
復就被告林宏盈如附表二所示之3 次販賣第一級毒品罪、37 次販賣第二級毒品罪，合併定其應執行刑為有期徒刑10年 6 月。至被告陳立和上開得易服社會勞動之罪，與不得易科罰 金且不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書第3款 、第4 款之規定，不得併合處罰之，然而，被告陳立和得於 本案判決確定後，再依同條第2 項規定，聲請合併另定應執 行之刑，末此敘明。
三、沒收之說明：
（一）按犯罪所得之沒收，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得 ，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類 似不當得利之衡平措施，則對於共同正犯犯罪所得之沒收或 追徵，自應就共同正犯各人所分得者為沒收或追徵之諭知。 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固 應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收；又按共同犯罪行為人之分工及不法所得，未 必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受 分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其 個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失 公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪 ，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追 徵應就各人所實際分得者為之。另供犯罪或預備犯罪所用物 之沒收，係在於避免行為人濫用憲法所賦予之財產權保障， 持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防 並遏止犯罪所定，是對於共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之 物應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同 處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正 犯重複諭知沒收，從而除有其他特別規定者外，犯罪工具物 必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該 被告罪刑項下諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權 之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院 107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。是關於本案犯罪所得 及供犯罪或預備犯罪所用物之沒收，應以各該共同正犯各人 實際分得者或具有事實上之處分權限者，始得在其罪刑項下 為沒收或追徵之諭知。
（二）經查：
1.本案被告陳立和持用之門號0000000000號、0000000000號行 動電話2支（含SIM卡2張），及被告林宏盈持用之門號00000 00000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告二人所有及使 用，已據被告二人於本院準備程序及審理時供承無訛（見本
院訴457卷第 110至111、147頁，本院訴805卷第79頁），另 有門號0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單各 1 紙在卷足佐（見警G卷第 103至104頁）。又因被告二人涉嫌 其他販賣毒品案，上開行動電話為臺灣臺中地方法院、本院 所審理之另案扣押中，亦經本院說明如前。而本案除附表一 編號 1至3、7及附表二編號47至48所示犯行，因卷內缺乏足 以證實被告二人確有以前開行動電話，先與毒品（禁藥）受 讓者、毒品購買者聯繫之事證外，就其餘各次犯行，各該毒 品毒品（禁藥）受讓者、毒品購買者大抵均先與被告陳立和 聯繫，惟當中不乏與被告林宏盈較為熟識，於交易過程中與 被告林宏盈聯繫者，此有附表一、附表二「被告自白外之主 要補強證據」欄所示之通訊監察譯文可憑，堪認上開扣於另 案之行動電話確屬供被告二人為本案犯罪所用之物。是以， 除附表一編號 1至3、7及附表二編號47至48所示犯行，對被 告二人為有利認定外，不予宣告沒收外，就其餘各次犯行， 應依各該次犯罪過程實際聯繫情況，分別依毒品危害防制條 例第19條第 1項（販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因 部分）、刑法第38條第 2項前段（轉讓禁藥部分）之規定， 在被告二人所犯各罪之罪刑項下，宣告沒收之。 2.又附表二所示各次毒品交易所得價金，係被告二人因販毒而