臺灣南投地方法院刑事判決 109年度訴緝字第18號
109年度易緝字第9號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳建佑
選任辯護人 陳思成律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第1181號）及追加起訴（108 年度偵字第2075號），
本院判決如下：
主 文
陳建佑共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月；未扣案如附表編號1 所示之物，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。 事 實
一、陳建佑、蔡育霖（所犯共同販賣第三級毒品罪部分，業經本 院以108 年度訴字第147 號判決確定）均明知愷他命（Keta mine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，且經衛福部公告列為第三級管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20 條第1 項第1 款所未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣 、轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠陳建佑基於轉讓偽藥之犯意，於民國107 年5 月中旬某日晚 上8 時至10時間，至胡文耀位於南投縣○○市○○路0000巷 00號之住處內，將不詳數量之愷他命（無證據證明達淨重達 20公克以上）摻入香菸再點火吸食之方式，無償供在場之胡 文耀施用，而以此方式轉讓偽藥。
㈡陳建佑及蔡育霖共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡，先由陳建佑以附表所示之手機與胡文耀聯絡， 陳建佑及蔡育霖嗣於107 年6 月24日下午4 時29分許，在址 設南投縣○○市○○路000 號之統一便利超商龍巳門市廁所 內，以新臺幣（下同）1200元之價格，販賣內含愷他命之咖 啡包2 包與胡文耀。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 及追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為 要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證 據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案 下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程 序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成之情 形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當， 應認於本案有證據能力。
㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與 本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官 、被告陳建佑及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查 無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱 ，核與證人胡文耀、同案被告蔡育霖於警詢、偵查及審理中 之證述相符（參見第1181號偵卷第14頁至26頁，南投縣政府 警察局刑案偵查卷第25頁至29頁，第2075號偵卷第11頁至12 頁，第1122號警卷第11頁至18頁，本院108 年度訴字第116 號卷第35頁至38頁、第69頁至75頁），並有門號0000000000 號通訊監察譯文1 份、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀 錄表3 份、監視器影像翻拍照片4 張在卷可稽（見南投縣政 府警察局刑案偵查卷第6 頁至7 頁、第9 頁至11頁，第1181 號偵卷第44頁至45頁，第1122號警卷第8 頁至10頁、第19頁 至21頁），足認被告之任意性自白，均與事實相符。 ㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查 緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以 重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦 無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、
來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論， 是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販 賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易， 倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他 人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中 賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者胡文耀並非至親，被告 竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，販賣第三級毒品並交付與 上開購毒者，並收取對價，顯見如犯罪事實一、㈡所示之販 賣第三級毒品犯行對被告而言，係屬有利可圖始願為之，堪 認被告如犯罪事實一、㈡所示販賣第三級毒品之犯行，被告 有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論 罪科刑。
三、論罪科刑之理由：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條 第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪 刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比 較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年 度台上字第726 號判決意旨參照）。本案被告行為後，毒品 危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定業於109 年 1 月15日修正，於109 年7 月15日施行，茲比較如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七 百萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」修正後規定提高得併科罰金部分，經比較新舊法 規定，自以修正前規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變 更為「於偵查及歷次審判中均自白」要件更為嚴苛，經比較 新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 較有利於被告。
3.修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定「持有第三級毒
品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三十萬元以下罰金。」修正後則規定「持有第三級毒 品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新 臺幣二十萬元以下罰金。」修正後雖將法定刑下調為2 年以 下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，然該條處罰之門檻則 由「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上」下修至「持有 第三級毒品純質淨重五公克以上」，經比較新舊法規定，仍 以修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定較有利於被告 。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品，非經許可不得持有、販賣。是核被告如犯罪事實 一、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第三級毒品罪。至被告於販賣前持有第三級毒品愷他命之 行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克 以上，始為修正前毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行 為，惟依證人胡文耀之證述及卷內證據資料，無從認定被告 持有之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，而單純持有未 達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，藥事 法亦未處罰單純持有偽藥之行為，故被告於販賣前持有第三 級毒品愷他命之行為，自不生持有第三級毒品之低度行為為 販賣之高度行為所吸收之問題，合先敘明。
㈢另按愷他命除屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款所指 之第三級毒品外，且經衛福部公告列為第三級管制藥品，惟 尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經衛福部明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理， 而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單 方注射一種，而被告如犯罪事實一、㈠所轉讓與證人胡文耀 之愷他命，係粉末型態，此據被告供承在卷，可見被告就犯 罪事實一、㈠所轉讓之愷他命，應非注射製劑，顯非合法製 造。參以國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，亦無其他積 極證據足認被告陳建佑所轉讓之愷他命係國外輸入，堪認被 告就犯罪事實一、㈠所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽 藥無訛。
㈣再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規 定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時 該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1 項轉讓 偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,00
0 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第 三級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元 以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第 83 條 第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第 24 05 號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一、㈠所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，追加起訴書意旨 認被告此部分係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第 三級毒品罪，容有誤會，惟追加起訴書之犯罪事實與本院前 揭所認定者，其基本社會事實同一，且本院已於審理中告知 被告及辯護人，無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條 。又因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，是持有偽藥並未構 成犯罪，且基於法律整體適用不得割裂原則，故被告就轉讓 愷他命部分，亦無持有愷他命之低度行為，是否為轉讓之高 度行為所吸收之問題，併此說明。
㈤被告及蔡育霖就犯罪事實一、㈡部分，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
㈥被告所犯如犯罪事實一㈠、㈡所示之各犯行，均為犯意各別 ，時間及行為互殊，應分論併罰。
㈦按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查： 被告於偵查及本院審理中就犯罪事實一、㈡所示之犯行，均 分別於偵查中及審理中自白犯行，是被告如就犯罪事實一、 ㈡所示販賣第三級毒品犯行部分，應依上述規定減輕其刑。 ㈧又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。依修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 項規定，販賣第三級毒品之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，而同 為販賣第三級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡 同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者， 危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最
低本刑卻同為「處7 年以上有期徒刑」，縱依修正前毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍為3 年6 月以上 有期徒刑，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以1 年 9 月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的， 尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被告就本 案販賣第三級毒品犯行部分（即犯罪事實一、㈡），次數部 分僅有1 次，犯罪所得不多，應係施用毒品者彼此間互通有 無，所生危害有限，情節並非重大，倘若科以法定最低刑度 3 年6 月有期徒刑（依上述㈦減輕後），猶嫌過重，客觀上 足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕 ，爰依刑法第59條規定就犯罪事實一、㈡所示之罪酌量減輕 其刑，並依法遞減之。
㈨本院審酌：1.被告明知愷他命屬於第三級毒品，不得非法販 賣及轉讓，該等毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健 康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍 為上開販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，所為誠屬可責； 2. 考 量被告於犯後均坦承犯行，兼衡其國中肄業之智識程 度、經濟狀況勉持，現從事工地臨時工，與父母及懷孕之女 友同住，暨其所為本案各次販賣、轉讓毒品之種類、數量及 對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，分別量處如 主文之刑。
㈩沒收部分：
1.按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固 不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」， 係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具 體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間， 對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。 至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關 於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪 事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至 毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料， 依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104
年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。
2.未扣案如附表編號1 所示手機及sim 卡，為被告所有，供被 告陳建佑聯繫如犯罪事實一、㈡所示犯行用，業據被告陳建 佑供承在卷（參見本院109 年度訴緝第18號卷第87頁），是 上開手機及sim 卡雖未據扣案，仍均應依毒品危害防制條例 第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書之規定，宣告沒收， 另應依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.查被告及蔡育霖就犯罪事實一、㈡所示之販賣毒品所得計12 00元，係由證人胡文耀全數交付與蔡育霖，被告並無獲得任 何所得等情，業經被告於審理中供述明確明確（參見本院10 9 年度訴緝第18號卷第87頁），故被告本次販賣毒品部分， 並無任何所得，自無庸予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴及追加起訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏
法 官 羅子俞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳瓊英
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條（修正前）
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┬─────┬─────┐
│編號│物品名稱 │所有人 │備註 │
├──┼──────────────────────┼─────┼─────┤
│1 │IPHONE6 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 │陳建佑 │未扣案 │
│ │張） │ │ │
└──┴──────────────────────┴─────┴─────┘