臺灣臺東地方法院民事簡易判決 108年度東簡字第310號
原 告 謝林瑞美
訴訟代理人 蕭芳芳律師
被 告 林黃好
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國109年10月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告不得持執行名義即本院九十二年度拍字第七九號拍賣抵押物裁定，就超過其對於原告違約金債權新臺幣拾伍萬貳仟參佰貳拾陸元部分，對原告為強制執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、原告主張：
一、兩造於民國89年11月7日約定由原告向被告借款新臺幣（下 同）30萬元（下稱系爭借款），借款期間自89年11月7日起 至90年2月6日止共計3個月，無利息及遲延利息之約定，違 約金則按「日息壹厘計算」，並簽訂土地暨建築改良物抵押 權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書），由原告提供 所有坐落臺東縣○○市○○段000地號土地及同段11建號建 物（下稱系爭土地及建物），為被告設定擔保債權總額39萬 6千元之抵押權，已於89年11月9日辦畢抵押權設定登記。二、依系爭抵押權設定契約書與系爭土地及建物登記第一類謄本 所示，系爭借款既無利息或遲延利息之約定，且原告已於96 年5月15日給付被告25萬元；又於同年8月31日給付被告7萬5 千元；另於105年12月15日以為被告製作招牌之報酬代償5萬 元，合計已經超過系爭借款總額。至於系爭抵押權設定契約 書雖記載「違約金」按「日息壹厘計算」，惟該約定之性質 應屬「（遲延）利息」。退步言之，縱認該約定係屬「違約 金」，其違約金約定亦屬過高，應酌減至年息百分之六；另 被告於審理中陳稱原告歷次所為給付均屬利息，是兩造應已 合意變更系爭抵押權設定契約書有關違約金約定為遲延利息 之約定，且該利息債權已罹於五年之短期時效而消滅。是系 爭借款業已全部清償，系爭抵押權已經失所附麗。三、被告持本院92年度拍字第79號裁定為執行名義，聲請對原告 所有系爭土地及建物強制執行（本院108年度司執字第00000 號，下稱系爭執行事件），惟該拍賣抵押物裁定並無與確定 判決同一之效力，且系爭抵押權復因所擔保被告對於原告之 借款債權業已清償，是被告自無從本於系爭抵押權聲請就抵 押物即系爭土地及建物強制執行。為此依強制執行法第14條
第1項前段及第2項規定，訴請撤銷系爭執行事件之強制執行 程序，並塗銷系爭抵押權登記。
四、聲明：㈠系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈡被 告應將原告所有系爭土地及建物（權利範圍全部）於89年11 月9日以臺東地政事務所第117210號收件之39萬6千元之抵押 權設定登記，予以塗銷。
貳、被告之抗辯：
一、原告於89年11月初向被告借款30萬元，開立商業本票並提供 系爭土地及建物設定抵押權登記，契約書約定條件清楚記載 借款期間自89年11月7日起至90年2月6日止共計3個月，屆期 如未清償，則按日息一厘計付違約金。詎原告屆期未清償借 款，屢經催索未果，迨92年間經本院裁定准予拍賣系爭土地 及建物確定，被告持該裁定對該土地及建物強制執行（本院 92年度執字第4850號），嗣被告因經不起原告哀求而撤回執 行，然原告一再拖欠，被告始再度聲請對系爭土地及建物強 制執行，現由本院以108年度司執字第10282號受理中。二、原告就系爭借款雖先後於96年5月15日清償25萬元；同年8月 31日清償7萬5千元；105年12月15日清償5萬元，惟此三筆款 項均係用以抵充違約金，系爭借款本金及部分違約金猶未獲 清償。
三、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項（見本院卷第134頁反面至135頁反面、137 頁反面及138頁）：
一、兩造於89年間訂立消費借貸契約，約定以系爭土地及建物為 被告設定擔保債權總額39萬6千元之抵押權，並於89年11月9 日辦畢上開抵押權之登記。
二、兩造於89年11月7日簽訂系爭抵押權設定契約書（見本院卷 第26頁），約定原告向被告借款30萬元，借款期間自89年11 月7日起至90年2月6日止共計3個月，無利息及遲延利息，違 約金按「日息壹厘計算（即千分之一）」，且兩造同意不區 分平年或閏年，均按每年365日計算。
三、原告就系爭借款曾於96年5月15日給付被告25萬元；同年8月 31日給付被告7萬5千元；105年12月15日以原告之子謝豐漳 為被告製作廣告招牌之報酬代償5萬元。
四、兩造就原告歷次所為給付，並未約定抵充順序。五、被告以系爭借款本金及部分違約金迄未清償，持本院92年度 拍字第79號裁定，於108年7月23日具狀聲請對系爭土地及建 物強制執行，經本院以系爭執行事件受理中。
肆、本件爭點：
一、系爭抵押權設定契約書記載「違約金按日息壹厘計算」究係
違約金或遲延利息之約定？
二、若係違約金之約定，嗣兩造是否已經合意變更其為遲延利息 之約定？且該利息債權是否已罹於五年短期時效而消滅？三、若兩造嗣並未合意變更違約金約定為遲延利息之約定，則在 被告未另外收取遲延利息之情況下，僅收取按上開方式計算 之違約金，該違約金之約定是否過高而應予酌減？苟應予酌 減，則其酌減之程度如何為適當？
四、原告就系爭借款所為歷次給付，抵充順序為何（究係先抵充 借款本金或違約金）？
五、原告是否尚積欠被告借款本金、違約金或利息？若有，其數 額各為何？
伍、得心證之理由：
查兩造於89年11月約定，由原告向被告借款30萬元，借款期 間自89年11月7日起至90年2月6日止共計3個月，並簽訂系爭 抵押權設定契約書，由原告提供系爭土地及建物，為被告設 定擔保債權總額39萬6千元之抵押權，已於89年11月9日辦畢 抵押權設定登記。依該抵押權設定契約書所載，系爭借款並 無利息及遲延利息之約定；至「違約金」則按「日息壹厘計 算」，嗣原告於96年5月15日給付被告25萬元；又於同年8月 31日給付被告7萬5千元；另於105年12月15日以謝豐漳為被 告製作廣告招牌之報酬代償5萬元，惟被告以系爭借款本金 及部分違約金尚未清償，持本院92年度拍字第79號拍賣抵押 物裁定，於108年7月23日具狀聲請對系爭土地及建物強制執 行，經本院以系爭執行事件受理在案等事實，為兩造所不爭 執，並有系爭抵押權設定契約書、土地暨建物登記第一類謄 本、本院92年度拍字第79號裁定及臺東新生郵局存證號碼49 號存證信函附卷可稽，且經本院職權調取系爭執行事件卷宗 核閱無訛，堪以認定。茲就上開爭點分述本院得心證理由如 下：
一、系爭抵押權設定契約書違約金欄有關「日息壹厘計算」之記 載，應係違約金而非遲延利息之約定：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 詞句，民法第98條定有明文，是契約之文字苟已表示當事人 之真意，無需別事探求者，自不得捨契約文字而為曲解；又 解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證 據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二 語，任意推解致失真意。
㈡查系爭抵押權設定契約書違約金欄記載「日息壹厘計算」等 語，為兩造所不爭執；又稽諸該抵押權設定契約書利息及遲 延利息欄均載明「無」；另查據原告提出附卷之土地及建物
登記第一類謄本他項權利部有關系爭抵押權設定登記，其利 息（率）及遲延利息（率）欄，均記載「無」，違約金欄則 載明「依照契約（即系爭借款契約及抵押權設定契約書）約 定」，原告起訴狀復自認「依系爭土地登記簿謄本顯示，兩 造間之借款利息約定為無」等語。足徵系爭抵押權設定契約 書「違約金」欄有關「日息壹厘計算」之記載，應係違約金 之約定，並非利息或遲延利息之約定，此為兩造締約當時主 觀上所認知並合意，堪認系爭借款清償期屆至後，僅有違約 金約定，而無遲延利息之約定。
二、系爭借款並無遲延利息之約定，且兩造嗣並未合意變更前揭 違約金約定為遲延利息之約定，自無罹於利息之五年短期時 效之問題：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一 方就其主張之事實已經提出適當之證明，他造欲否認其主張 者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證 責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理 及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展 現。本件系爭抵押權設定契約書「違約金」欄有關「日息壹 厘計算」之記載，應係違約金而非遲延利息之約定，已如前 述，是原告主張兩造嗣已合意變更該違約金約定為遲延利息 之約定，而有五年短期時效之適用云云，自應就該有利於己 之事實負舉證責任。
㈡依原告所提出其與被告間之錄音譯文所示，被告於該次對話 過程中固曾謂：「你拿25萬是利息啦」、「那了解沒關係那 25萬元我有跟你拿當利息我知道」等語，然並無明確表示欲 變更原本有關違約金約定為利息或遲延利息約定之意思；又 被告於其書狀或本院審理時所為陳述，復一再陳明：「屆期 如未償還即違約計算，違約金則依日息一厘（即依本金千分 之一）求償」、「事經數年……債務人支付貳拾伍萬元違約 金確定」、「……曾委託債務人兒子製作營業廣告招牌一支 要價五萬元，雙方認可抵債務人之欠款，共計參拾萬元整違 約款」、「本金應該在三個月內就要還，屆期未還，依違約 金即日息一厘計算，即本金的千分之一計算」、「抵押權設 定契約書上有約定違約金，且經原告及訴外人即原告之子謝 豐漳看過並於上面簽名蓋章」、「那個不是償還本金，而是 違約金」、「期限內沒有還，依照契約約定，就要支付違約 金」、「我們約定好，他們沒有依約定來繳，我們是約定違 約金不是約定利息」、「同前所述，原告所支付的都是違約 金」、「原告清償的都是違約金」、「我們是以書面契約約 定為主，否認有口頭變更約定」、「（有無用口頭約定的方
式變更原來的約定？）沒有」等語（見本院卷第23、43、66 、67、87、123頁反面及124頁），益見被告主觀上始終認為 原告所為歷次給付，均屬違約金，並非本金、利息或遲延利 息，遑論變更系爭抵押權設定契約書所載違約金約定為利息 或遲延利息之約定。原告既未能舉證證明兩造已經合意變更 上開違約金約定，是原告此部分主張即無足取。 ㈢系爭借款並無利息或遲延利息之約定，且兩造嗣亦未合意變 更上開違約金約定為利息或遲延利息之約定，是無論係系爭 借款本金債權，抑或因此所衍生之違約金債權，均無罹於利 息五年短期時效之問題
三、兩造就系爭借款雖未約定遲延利息，然關於按日息一厘（兩 造均同意不區分平年或閏年，均按每年365日計算）計付之 違約金約定仍屬過高，而應予酌減至相當於按年息百分之十 二計算之違約金：
㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，民法第250條、第252條定有明文。而衡量違約金是否相 當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為斟酌之標準；又約定之違約金是否過高，應就債 務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡 量之標準；又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性 抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院79年度台上字 第1915號、51年度台上字19號及70年度台上字第3796號判決 要旨參照）。
㈡查兩造於89年11月間簽訂系爭抵押權設定契約書，約定由原 告向被告借款30萬元，借款期間自89年11月7日起至90年2月 6日止共計3個月，屆期如未清償，即應按日息一厘計付違約 金等情，業經本院認定如前所述。而原告於系爭借款契約清 償期屆至，仍未返還系爭借款本金，依約本應按年息一厘即 年息千分之三六五計付違約金予被告。惟本院考量原告之職 業為販賣釋迦之小攤商，相對於被告之職業為地政士，且具 有相當優渥之經濟能力可提供一般民間消費貸款，原告之經 濟狀況明顯劣後於被告，而屬經濟上之弱勢；兼酌被告因原 告債務不履行所受之損害，除相當於金錢消費借貸遲延利息 之損害外，並未舉證證明其另受有其他損害，而參酌民法第 205條有關最高利率限制之規定：「約定利率，超過週年百
分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」其 立法理由謂：「為防止資產階級之重利盤剝起見，特設最高 利率之限制。凡約定利率超過週年百分之二十者，其超過部 分之利息無效，債權人僅就週年百分之二十之限度，有請求 權，所以保護經濟弱者之債務人也。」本院認系爭借款契約 所定違約金亦應同受此法定最高利率之限制；再考量原告於 系爭借款清償期屆至後，已先後於96年5月15日、同年8月31 日及105年12月15日給付原告25萬元、7萬5千元及5萬元，已 為部分清償，並非全然未履行；兼酌系爭借款除上開違約金 約定外，被告並未另外收取遲延利息等情，因認系爭借款契 約約定按年息一厘計算之違約金顯屬過高，應予酌減至相當 於按年息百分之十二計算之違約金，始為適當。四、原告就系爭借款所為歷次給付，應先抵充借款本金，次抵違 約金：
㈠抵押權係就抵押物所賣得之價金有優先受償之擔保物權，就 其擔保範圍之債權有優先受償之效力。又「對於一人負擔數 宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不 足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債 務。」、「清償人不為前條之指定者，依下列之規定，定其 應抵充之債務：一債務已屆清償期者，儘先抵充。二債務均 已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先 抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵 充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三獲益及清 償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」、「清償人所提 出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二 條之規定抵充債務者亦同。」民法第321條、第322條、第32 3條分別定有明文。準此，如債務人之債務有多筆（包括有 擔保債務及無擔保債務），債權人於拍賣抵押物執行事件受 償之數額不足清償其全部債權時，除當事人另有約定外，應 先抵充該抵押權所擔保之債務，如不足清償全部抵押擔保債 務，或清償後尚有餘額可供清償其他債務，均由清償人即抵 押物提供人指定其應抵充之債務，如清償人不為指定時，則 依法定次序抵充之，並均應先抵充費用，次充利息，再充原 本（包括違約金），並無由債權人自行指定抵充之餘地，有 最高法院99年度台上字第348號判決要旨可參。 ㈡查違約金之性質與利息不同，民法並無違約金債權儘先抵充 之規定，其與原本債權清償期亦無先後之分，兩者擔保又屬 相同，且兩造並未約定抵充之順序，此為兩造所不爭執，則 依民法第322條第2款中段規定，應以債務人因清償獲益最多 者儘先抵充。本件違約金係以本金為計算標準，自應先抵充
於債務人即原告獲益最多之有違約金約定之本金債權，而後 再抵充違約金。又違約金不得併入原本，再加計利息；另違 約金屬於損害賠償約定之性質者，應視為就因遲延所生之損 害之預定，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠 償損害。綜上所述，原告主張民法既無違約金儘先抵充之規 定，則其所為歷次給付，應先抵充本金，次抵充違約金，被 告無權主張違約金應優先於本金抵充而受清償等語，應屬可 採，被告抗辯原告所為歷次給付，均應優先抵充違約金，自 無足取。
五、計至本件言詞辯論終結之日止，被告對於原告尚有違約金債 權152,326元未受清償：
㈠系爭借款本金30萬元，原告於約定清償期即90年2月6日屆至 時猶未清償，自應按上開經本院酌減後之年息百分之十二計 付違約金，嗣原告於96年5月15日給付被告25萬元，為兩造 所不爭執，按諸上開說明，原告所為給付，應優先抵充系爭 借款本金，從而計至96年5月15日止，被告尚有本金債權5萬 元（300,000－250,000＝50,000）及按本金債權30萬元計算 之違約金債權225,567元〔（300,000×12%×328/365）＋（ 300,000×12%×5）＋（300,000×12%×134/365）＝32,351 ＋180,000＋13,216＝225,567，小數點以下四捨五入，下同 〕未受清償：嗣原告於同年8月31日給付被告7萬5千元，亦 為兩造所不爭執，按諸前述說明，其中之5萬元應先抵充系 爭借款本金餘額；另2萬5千元則抵充違約金，從而計至96年 8月31日止，被告對於原告之本金債權已經全部受償，惟仍 有違約金債權202,326元〔225,567－25,000＋（50,000×12 %×107/365）＝225,567－25,000＋1,759＝202,326〕未受 清償。嗣原告於105年12月15日再以其子謝豐漳為被告製作 廣告招牌之報酬5萬元，代償系爭借款違約金。從而，計至 105年12月15日止，被告對於原告猶有違約金債權計152,326 元（202,326－50,000＝152,326）尚未受償。 ㈡被告對於原告之本金債權既已全部受償，惟尚有違約金債權 152,326元未受清償，已如前述，而違約金屬於損害賠償約 定之性質者，應視為就因遲延所生之損害之預定，業已依契 約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。是計至本件 言詞辯論終結之日止，被告對於原告已無本金債權，僅有違 約金債權152,326元未受清償，逾此部分，被告對於原告即 無權請求，則原告主張系爭執行事件不得對其強制執行，於 超過前述違約金債權部分，即有理由。又強制執行程序之撤 銷，為宣告不許執行之當然效果，無待聲明請求判決，應由 民事執行處逕依職權為之。
六、綜上所述，被告對於原告雖已無本金債權，惟尚有違約金債 權152,326元未受清償，是原告主張系爭執行事件不得對其 強制執行，就系爭拍賣抵押物裁定於超過違約金債權152,32 6元部分，為有理由，應予准許，爰諭知被告於系爭執行事 件，就超過此數額部分，不得對原告強制執行。逾此範圍之 請求，則屬無據，應予駁回。再被告對於原告既尚有違約金 債權未完全受償，此違約金債權亦屬系爭抵押權所擔保之債 權，則原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由，應併 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決 結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
臺東簡易庭 法 官 康文毅
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須按對造當事人之人數檢附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
書記官 高竹瑩