臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
109年度南簡字第1070號
原 告 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 林延敏
黃祥瑋（即高麗華之繼承人）
黃鈺婷（即高麗華之繼承人）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年11月4
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告黃祥瑋、黃鈺婷就被告林延敏如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告黃祥瑋、黃鈺婷應就前項抵押權辦理繼承登記，並將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)被吿黃祥瑋、黃鈺婷、林延敏三人經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
(二)按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。本件原告主張其為被告林延敏之債權人，並提出本 院94年司執字第26651號債權憑證（下稱系爭債權憑證，南 司簡調卷第15至19頁），而被告林延敏為如附表所示土地（ 下稱系爭不動產）之所有權人，其將系爭不動產設定如附表 所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予高麗華，原告持系爭債 權憑證就系爭不動產聲請強制執行時，因系爭不動產拍賣底 價僅35,000元，因有依法應優先受償之系爭抵押權存在，而 拍賣無實益終結在案，有本院109年度司執西字第11238號函 文供考（見南司簡調卷第21頁），是系爭抵押權及所擔保債
權之存否，關係原告之債權可否就系爭不動產聲請強制執行 為拍賣變價以取償而滿足其債權，原告提起本件消極確認之 訴，於法尚屬有據。
二、原告起訴主張：被告林延敏積欠原告債務未清償，其前於83 年2月4日以其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被繼承人 高麗華，存續期間為83年2月3日至83年5月3日止，其餘有關 事項皆無記載，故原告否認其所擔保之債權現在仍存在，本 件為消極確認之訴，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權仍 存在之事實負舉證責任，如被吿不能舉證，系爭抵押權所擔 保之債權應不存在。且基於抵押權從屬性，系爭抵押權因所 擔保之債權不存在而失所附麗，原告自得依民法第242條規 定代位債務人即被告林延敏請求被告黃祥瑋、黃鈺婷塗銷系 爭抵押權登記。又高麗華於109年3月8日死亡，繼承人為被 告黃祥瑋、黃鈺婷，其二人迄今未就系爭抵押權辦理繼承登 記，為此，請求其二人於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權等 語。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或 陳述。
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例 意旨參照）。次按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不 存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普 通抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，普 通抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意 旨參照）。經查：
1.高麗華前於83年2月4日與訴外人林朝安就其所有之系爭不動 產設定系爭抵押權，登記存續期間為83年2月3日至83年5月3 日止，嗣後系爭不動產於83年11月8日移轉登記予被吿林延 敏之事實，業據原告提出系爭不動產登記第一類謄本存卷可 考（見南司簡調卷第23至33頁），上情首堪認定。至原告主 張系爭抵押權所擔保之債權現已不存在，依照前開說明，應 由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之 責任。然被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀 或證據以供本院審酌，被告並未就此盡舉證責任，則原告主 張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，應堪認定，且基於 抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在。 2.再查抵押權人高麗華已於109年3月8日死亡，被告黃祥瑋、 黃鈺婷為其法定繼承人，未辦理拋棄繼承等情，有被繼承人 高麗華除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人即被告黃祥瑋、
黃鈺婷戶籍謄本、本院家事事件公告查詢表在卷可按（見本 院卷第39至51頁），被告黃祥瑋、黃鈺婷因高麗華死亡而繼 承取得系爭抵押權及所擔保之債權，是原告請求確認被吿被 告黃祥瑋、黃鈺婷對被吿林延敏之系爭抵押權所擔保債權不 存在等語，要屬有據。
(二)又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242 條前段所明定。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決 或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經 登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而塗銷抵 押權登記將使抵押權歸於消滅，性質上屬處分行為，故抵押 權人已死亡者，依民法第759條規定，其繼承人自非先經登 記，不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形，為求 訴訟經濟，原告可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記一併提 起，即以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記， 並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷之（最高法院68年度 第13次、70年度第2次民事庭會議決議意旨參照）。經查： 系爭抵押權已不存在，業如前述，系爭不動產所有權人即被 吿林延敏自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭 抵押權之登記。又系爭不動產現登記抵押權人高麗華業已死 亡，其繼承人即被告黃祥瑋、黃鈺婷因而繼承系爭抵押權成 為抵押權人，是原告為保全其對於被吿林延敏之債權，依民 法第242條前段之規定，代位被吿林延敏訴請被告黃祥瑋、 黃鈺婷就繼承取得其被繼承人高麗華所有之系爭抵押權辦理 繼承登記後予以塗銷，即屬有據。
(三)綜上所述，原告訴請確認被告黃祥瑋、黃鈺婷對被吿林延敏 之系爭抵押權所擔保債權不存在，並依民法第242條之規定 ，代位被吿林延敏請求被吿黃祥瑋、黃鈺婷就系爭抵押權辦 理繼承登記後予以塗銷，均為有理由，應予准許。五、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項分別定有明文。本件 原告之訴為有理由，第一審訴訟費用應由被告連帶負擔，爰 判決如主文第3項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2 項。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日 臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 許育菱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日 書記官 楊意萱
附表:
土地地號 所有權人及應有部分 抵押權設定登記事項 權利人 登記日期 設定權利範圍 擔保債權總金額 臺南市○○區○○段000地號(面積:15平方公尺) 林延敏 12分之1 高麗華 83年2月4日 12分之1 新臺幣420萬元 債務人 收件字號 清償日期 存續期間 林水成 歸地字第2464號 83年5月3日 83年2月3日至83年5月3日 備註:高麗華於109年3月8日死亡。