臺北高等行政法院判決
109年度訴更一字第1號
109年10月21日辯論終結
原 告 王世凱
邱柳陰
共 同
訴訟代理人 詹順貴 律師
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 黃景茂（局長）
訴訟代理人 蔡進良 律師
參 加 人 森業營造股份有限公司
代 表 人 黃呈琮（董事長）
訴訟代理人 許献進 律師
郭佩佩 律師
上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年
12月30日府訴二字第10509203700號訴願決定，提起行政訴訟，
經本院107年11月8日106年度訴字第276號判決駁回後，原告不服
，提起上訴，經最高行政法院108年12月5日108年度判字第557號
判決廢棄原判決關於駁回確認被告104年5月28日104拆字第0057
號拆除執照違法訴訟部分，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣參加人前經臺北市政府以民國104年1月29日府都新字第 10332426302號函（下稱系爭都更核定處分）通知，有關參 加人擔任實施者擬具之「變更（第二次）臺北市信義區永吉 段4小段44地號等26筆土地更新事業計畫及變更權利變換計 畫」案（下稱系爭都更案），准予核定實施。嗣參加人遂據 以向被告申請坐落臺北市信義區永吉段4小段44地號等21筆 土地之建造執照及拆除執照，經被告核發104年6月10日104 建字第0133號建造執照（下稱系爭建造執照）及104年5月28 日104拆字第0057號拆除執照（下稱原處分）在案。原告邱 柳陰、王世凱為同段4小段44-4地號土地（權利範圍各8分之
1）及其上門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號1樓建物（ 下稱系爭建物，權利範圍各2分之1）之所有權人，坐落於系 爭都更案重建區域範圍內，不服系爭建造執照之核發，提起 訴願仍遭駁回，遂提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及系爭 建照執照處分，嗣因系爭都更核定處分遞經本院於105年6月 1日以104年度訴字第439號判決、最高行政法院於106年7月 20日以106年度判字第379號判決撤銷確定，系爭建物則於 105年7月2日經參加人拆除完畢，原告遂於訴訟程序中即於 106年8月25日追加訴之聲明，併訴請確認原處分違法。嗣經 本院以107年11月8日106年度訴字第276號判決（下稱前審判 決）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院 108年12月5日108年度判字第557號判決（下稱發回判決）將 本院前審判決駁回確認原處分違法部分廢棄，發回本院更為 審理，其餘部分則駁回其上訴（即前審判決關於駁回撤銷訴 願決定及系爭建照執照處分部分，已經最高行政法院駁回原 告之上訴確定，未在本件發回更為審理範圍中）。二、本件原告主張略以：
㈠原告於105年8月15日前，未能認識原處分之拆除範圍與效力 ，自不得謂原告於前揭日期前已「知悉」原處分，故原告之 訴未違反確認訴訟補充性：
1.被告及參加人雖稱參加人按都市更新條例第36條第1項規定 向臺北市政府申請代為拆除，臺北市政府即於105年3月31日 及同年4月22日召開權利變換範圍內土地改良物拆除或遷移 協調會，均有書面通知原告與會，故原告於收受前揭開會通 知時，必已知悉原處分，然被告及參加人前開主張純屬推論 及臆測，蓋前開協調會之開會通知均僅單純記載開會事由（ 前審原證16），而未敘及參加人已取得原處分乙事，且會中 亦未曾提及原處分，則原告既未收受原處分之送達，自不知 悉原處分之存在。此節業經發回判決指摘，亦即前揭協調會 暨其開會通知均無法證明原告於是時已知悉原處分之存在。 又參加人雖稱只要建物位於系爭都更案之「重建區域」內， 即可認識到原處分之拆除範圍云云，然而，原告所有之系爭 建物亦包含在參加人自104年1月30日起至104年3月2日期間 ，所公告之「應行拆除遷移之土地改良物」範圍，即屬系爭 都更案「重建區域」內，此有前審原證2即臺北市信義區永 吉段四小段44地號等26筆土地實施權利變換（重建區域）土 地改良物拆遷補償公告暨應行拆除遷移之土地改良物清冊在 卷可稽，但原處分之拆除範圍實際上卻不含該建物，益徵系 爭都更案「重建區域」範圍內之建物，並不必然屬原處分效 力所及之拆除範圍，顯見原告於105年8月15日經由閱卷獲知
原處分之存在及具體內容前，尚無從認識原處分之拆除範圍 與效力，自不足以判斷該處分對其等權利或利益可能發生之 影響，自不得謂原告已「知悉」原處分。
2.縱認臺北市政府召開前揭協調會時，原告得以間接臆測原處 分之存在，然原告對原處分之主要內容並無確切之認識，尚 難謂原告業已知悉該處分。依最高行政法院95年度裁字第 402號裁定意旨，利害關係人之「知悉」須利害關係人對行 政處分之主要內容有所認識，堪可判斷該處分對其權利或利 益可能發生之影響，始足當之。臺北市政府固分別於105年3 月31日及4月22日召開前揭協調會，然如前所述，前開會議 之歷次開會通知單內文，均未記載或附具原處分，遑論揭露 原處分之任何具體內容。自始至終未曾收受原處分送達之原 告，充其量僅得透過該等會議之召開，間接臆測原處分之存 在，而未能對原處分之主要內容有確切之認識，而對其主要 內容無法有確切之認識，自無從判斷該處分對其等之權利或 利益可能發生之影響。查參加人於104年8月12日、104年9月 3日召開協調會寄發開會通知單（更參證9、12）。然上開函 及通知書內容僅泛稱參加人業經被告准許取得拆除執照，卻 未告知關於處分規制之內容，對於拆除之建築地點、地號、 拆除物概要等列於附表之重要事項於該函中皆未有說明，原 告無從藉由該函知悉所有之建物是否包含於拆除之範圍，不 可能僅憑參加人函文片面之詞相信並理解處分內容。而參加 人既取得拆除執照正本，則以函及通知書通知原告時，大可 將拆除執照影本列於函文附件，使原告可明確知悉處分規制 內容，參加人捨此不為，卻要求原告應相信其所寫函文內容 ，自難要求原告單憑參加人發函即知悉處分內容。 3.被告自陳，依都更及建築法規，並未規定被告或所屬建管處 核發拆照或建照時應通知拆遷戶，亦無閱覽建築執照相關規 定，惟原告欲知悉原處分內容，自得依行政程序法第46條請 求資訊公開等語。然查，原告是否知悉處分內容與原告得否 依據行政程序法請求資訊公開係屬二事，不應混淆。蓋原告 是否知悉原處分，應該依據現有原告所得知悉之證據加以判 斷，根據歷次發函與通知書以判斷原告可否根據上開資料從 中知悉處分內容，而非認為縱使原告不知悉，亦得請求資訊 公開，將知悉與否之責全由原告概括承擔，卻忽略現有證據 不足以證明原告於104年5月28日已知悉處分內容。 ㈡系爭建物因違法之原處分遭參加人拆除，侵害原告之財產權 等權益，原告欲就此請求國家賠償，本件確認訴訟應有確認 利益：
1.本件原告因違法原處分之執行，致所有之建物遭參加人強制
拆除，強行改變原告所有財產之存續狀態，已嚴重侵害原告 行使其自由使用、收益及處分之權能，有違司法院釋字第 400號所闡述憲法保障人民財產權之意旨，同時，亦侵害原 告原得以居住於所有建物之居住權。於此時，原告既有提起 撤銷訴訟之法律上利害關係與確認行政處分違法之法律上利 益。同時原告也有依此情形請求國家賠償或公法上財產給付 之可能，但最後原告是否要提出請求，或提出請求後會否再 撤回，亦屬上述司法院釋字第400號解釋所揭，對自己財產 自由使用之財產權行使內容之一，不應以如另得請求損害賠 償，即認無於行政法院提起確認訴訟之法律上利益。又原告 於105年8月15日獲知原處分具體內容時，參加人早於同年7 月2日將原告所有之系爭建物予以拆除，故原處分於是時雖 已執行完畢而解消，惟原告所有之系爭建物既遭拆除而令原 告之財產權受有損害，原告仍有請求損害賠償之法律上利益 ，且該法律上之利益依前開實務見解應視為有保護之必要， 核與行政訴訟法第6條第1項之規定無違。
2.查被告核發原處分之前提即系爭都更核定處分，業經行政法 院判決撤銷確定，並溯及既往失其效力，則原處分核發之前 提事實既已不復存在，原處分之合法性亦失所附麗而屬違法 行政處分。然而，被告仍認原處分並無違法，故原處分是否 違法在兩造間係屬不確定之法律狀態，自有以法院確認判決 除去該不確定狀態之必要；又原告所有之系爭建物，因違法 之原處分而遭參加人拆除並受有財產權等損害，應得請求國 家賠償，亦有藉由本件確認訴訟以釐清此一爭執之必要，故 原告提起本件確認訴訟確有訴訟實益。且本案行政訴訟部分 係於106年2月24日提起，後於107年6月29日再向被告請求國 家賠償並提起訴訟，是以原告業已先就原處分之合法與否向 行政法院提起，請求法院確認原處分違法，應有確認利益。 ㈢系爭都更核定處分業經行政法院撤銷確定，原處分即失所附 麗，洵屬違法之行政處分：
系爭都更核定處分業經本院104年度訴字第439號判決撤銷， 並由最高行政法院以106年度判字第379號判決駁回臺北市政 府之上訴確定，是系爭都更核定處分既已由行政法院判決撤 銷，按行政程序法第118條本文之規定及最高行政法院92年 度判字第1349號判決意旨見解，該處分應溯及既往失其效力 。而本件被告發給系爭建造執照及原處分既以系爭都更核定 處分為前提要件，則系爭都更核定處分溯及既往失效後，系 爭建造執照及原處分之構成要件事實亦已溯及消滅而不復存 在，被告核發系爭建造執照及原處分之合法性失所附麗，原 應併予撤銷，且被告確實業以107年1月30日北市都建字第10
734838200號函撤銷系爭建造執照（前審參加人於107年2月5 日陳報之附件），然原處分因如前述已於105年7月2日執行 完畢，原告無法對其提起撤銷訴訟，自得依法請求確認原處 分為違法。
㈣爰聲明求為判決：確認原處分（即被告104年5月28日104拆 字第0057號拆除執照）違法。
三、被告則以：
㈠原告請求確認原處分違法，有違確認訴訟補充性原則： 1.依行為時之都市更新條例第36條第1項及直轄市縣(市)政府 受理都市更新權利變換實施者申請代為拆除或遷移土地改良 物執行應注意事項第2條規定可知，實施者依前開規定自行 代拆或請求地方主管機關代拆，係以已取得拆除執照為限， 循此，查系爭都市更新案於104年1月29日核定實施後，實施 者即參加人隨於104年8月12日及104年9月3日召開二次協調 會說明向被告申請代拆事宜(前審卷原證14)，上開協調會之 召開均有通知原告，故應認原告收到上開協調會之開會通知 時，必然已知悉實施者業已取得系爭拆除執照，尤其原告長 期關心系爭都市更新案，並針對歷次被告之核定提起爭訟， 甚至曾向法院聲請停止都更處分之執行，殊難想像原告在系 爭都市更新案於104年1月29日經被告核定後，嗣收到實施者 之代拆協調會通知時，會不知悉實施者已取得原處分，如此 顯然不符常理；此外，被告另於105年3月10日通知原告等人 參加105年3月31日及105年4月22日召開之權利變換範圍內土 地改良物拆除或遷移協調會，亦有記載參加人申請代拆之事 及法規依據，足證此時原告必然已知悉原處分之存在。 2.臺北市政府於105年5月24日、同年6月15日通知原告等人參 加105年6月4日及同年7月1日召開之都市更新及爭議處理審 議專案小組會議，並於函文中記載依臺北市公辦都市更新實 施辦法第18條有關參加人依法申請被告代拆之法規依據，及 記載參加人申請代拆之事(即已明文規範，臺北市都市更新 及爭議處理審議會組成專案小組，係以依本條例核定之都市 更新案，已取得建造執照及拆除執照為前提，見前審卷原證 17)。臺北市政府並於105年7月1日將上開會議結論「…貴公 司(即參加人)業依法領得本府都市發展局核發104拆字第005 7號拆除執照(原處分)…依前揭拆除執照，貴公司本有自行 拆除之權利，故本府不為後續限期拆除之處分及執行，而由 貴公司自行執行。」等語，以105年7月1日府都新字第10531 201400號函(下稱105年7月1日函)副知予原告，原告分別於 105年7月5日及7日收受在案，此有臺北市政府105年7月1日 函、送達證書可稽(更一被證4)。再查，原告為避免其所有
之系爭建物因參加人向被告依「都市更新條例第36條」及「 臺北市政府受理都市更新權利變換實施者依都市更新條例第 36條規定代為拆除或遷移土地改良物補充規定」規定申請代 替拆除而遭被告執行拆除，乃於105年4月26日向本院聲請停 止系爭都更核定處分執行而遭駁回，有本院105年度停字第 31號裁定可稽。參加人取得原處分後，乃據以於105年6月6 日至本件都市更新案現場執行拆除作業，當時原告亦在現場 ，應認原告等人至遲於105年6月6日當日即已知悉原處分之 存在，否則被告於105年7月1日已發布新聞稿表示北市府針 對永春都更案召開兩次之都市更新及爭議處理審議會專案小 組會議紀錄已上網公告，該文內容並提及「實施者已依法領 得建築執照及拆除執照，為確保實施者、權利關係人之相關 權益，後續仍請實施者持續積極辦理協調事宜，依本府核發 之拆除執照並依法處理都市更新事業。」(更一被證1)，故 原告至遲於該日亦應已知悉原處分之存在。又否則臺北市政 府於拆遷協調未果後，已於105年7月1日發函駁回參加人代 拆之申請並副知原告，應認原告至遲於收到該函時，即已知 悉原處分之存在。然原告遲至106年8月24日始追加提起本件 確認原處分即系爭拆照處分違法之訴，顯已遲誤提起撤銷訴 訟之救濟期間，故揆諸前開規定及最高行政法院裁定意旨， 此部分起訴核不合法，應予駁回。
3.至原告主張渠等無法確切地自上開通知函文及協調會中知悉 原處分之主要內容，不符合訴願法第14條知悉之要件云云。 惟所謂之知悉處分之主要內容，應係指利害關係人得透過該 處分主要內容，判斷該處分將對其權利或利益可能發生之影 響即足，尚不以利害關係人確知行政處分全部內容，抑或使 利害關係人確信行政處分將對其權益產生影響為必要。又被 告及參加人前開通知原告之函文及所召開之協調會，即係以 有關本件都市更新權利變換範圍內土地改良物之拆除或遷移 等為主要之討論焦點及事項，則原告難謂無法自上開函文及 協調會，知悉渠等所有並坐落於重建區域內之系爭建物，將 遭被告或參加人持拆除執照即原處分二予以拆除，而致生渠 等權利或利益可能發生影響，因此原告自已得由上開函文及 協調會，就原處分之主要內容有所認識。原告此部分之主張 ，並不足採。
㈡原告請求確認原處分違法之訴欠缺確認利益： 1.依本院91年度訴字第656號、106年度訴字第1378號及高雄高 等行政法院93年度訴字第108號等判決意旨可知，為免救濟 途徑冗長、虛耗司法資源，行政處分於原告起訴前已因執行 完畢而終結消滅者，倘原告提起之確認行政處分違法之訴係
意圖為後續提起之國家賠償(請求回復原狀或損害賠償)訴訟 所為，且確認處分違法之訴為國家賠償訴訟之先決問題者， 原告自得由受理國家賠償訴訟之民事法院，就行政處分之合 法性為審查，並作成行政機關是否構成國家賠償之情事，而 受較為有效率之權利保護方式，自無必要提起確認行政處分 違法之行政訴訟，倘其仍執意提起，該確認訴訟亦屬欠缺權 利保護必要之情形，而應予以駁回。準此，縱認原告為105 年8月15日始獲知原處分，原告因參加人執行原處分而受有 系爭建物遭拆除之損害等情，惟原告本件確認原處分違法之 行政訴訟，係以日後向被告提起請求損害賠償之國家賠償訴 訟為目的，且確認原處分為原告日後提起之國家賠償訴訟之 先決問題，則參照上開實務裁判見解，原告提起之本件確認 原處分違法之訴，本應由更為有效之國家賠償訴訟予以救濟 ，尚不得逕提本件確認訴訟。
2.倘認原告因知悉原處分存在之時點係在其所有建物遭拆除之 後，故其提起本件確認原處分違法之訴未違反確認訴訟補充 性原則，然原告所有之建物雖位於系爭都市更新案實施之範 圍內，且業已遭拆除完畢，惟臺北市政府已於107年1月25日 以府都新字第10730239602號函核准參加人提出之變更(第二 次)都市更新事業計畫及變更權利變換計畫，被告並據以核 發107建字第0029號建造執照（前審卷被證2），其所有之建 物仍會面臨被拆除之命運；況原告對於上開107年1月25日核 定之都市更新案處分及107年建字第829號建照處分，已分別 提起撤銷訴訟，前者，經本院107年度訴字第188號判決駁回 原告之訴，最高行政法院109年度判字第518號駁回上訴確定 ；後者，經本院107年度訴字第1133號審理，嗣原告撤回其 訴(更一被證2)，由上足見原告其等有關本件拆除執照影響 之「不利益」已然發生，有關之法律地位現在並未處於不安 或不明確之狀態，遑論「現在」受有何拆除執照之不利益效 果，須以對於被告之確認判決除去之？原告對於其究具有何 即受確認判決法律上利益部分，亦未為具體論述，故揆諸前 開行政訴訟法第6條第1項規定，原告提起本件確認原處分違 法之訴，顯欠缺即受確認判決之法律上利益而不合法，應予 駁回。
㈢縱系爭都更核定處分業經本院及最高行政法院判決撤銷確定 ，惟仍不影響原處分之效力，原處分並不因此失所附麗： 都市更新條例第34條規定，核實僅為簡化實施者向建築主管 機關申請建照執照及拆除執照原依建築法第30條、第79條規 定須檢具相關權利證明等文件之程序性規範，亦即，建築主 管機關對於是否准予核發建照執照及拆除執照，仍應依建築
法及其他相關規範予以實質審查。有關都市更新權利變換計 畫及拆除執照之法規管制目的及規制對象顯有不同，彼此間 要無相互影響之效力及關聯。有關104年系爭都更核定處分 撤銷之確定判決，其既判力之客觀範圍僅及於該處分違法而 不及於原處分即系爭拆照處分之適法性，是就原處分違法與 否之判斷，自不受他案(即系爭都更核定處分撤銷案)判決所 拘束。有關系爭104年都更核定處分撤銷之確定判決，其既 判力客觀範圍，揆諸前揭說明與規定意旨，僅及於該處分違 法且損及原告權利之部分，並不及於本件原處分，故本件後 訴法院審理確認原處分違法訴訟部分，並不受前開確定判決 之拘束，自無疑義。又此確定判決所持理由僅認定系爭104 年都更核定處分之選配程序及有關營建工程管理費與風險管 理費提列審查程序有違法，無涉權利變換之範圍乃至大樓規 劃配置、設計上之瑕疵，是揆諸都市更新條例及建築法等規 定可知，自難據此指摘本件被告所為原處分違法。事實上， 若臺北市政府就上開確定判決指摘程序違法事項乃至有關程 序重新辦理進行，而後重為都市更新事業計畫暨權利變換計 畫核定處分，至多影響選配、營建費用負擔而已，既不會變 動權利變換之範圍，更遑論影響本件原處分之核准拆除大樓 之範圍等實質內容。足見被告所為原處分，不因前開系爭 104年都更核定處分經判決撤銷確定，而影響其內容及適法 性。
㈣並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、參加人則以：
㈠原告未於法定期間循序提起訴願及撤銷訴訟，遽提起確認原 處分為違法之訴訟，不符確認訴訟補充性之要求： 1.查參加人於領得原處分後，即分別以104年5月28日森建字第 （104）0528-090-5、（104）0528-090-6號函（更參證16第 1頁）通知原告限期拆遷，並於該等函文載明：本案原預定 公告拆遷日為104年5月4日，原訂104年6月3日請台端自行拆 除或遷移完畢，為配合取得拆除執照時間，故延至104年7月 5日止，敬請台端配合辦理…等語，可知參加人於領得原處 分後，立即以上開函文將原處分業已核發乙事告知原告，而 原告王世凱不爭執渠有收受上開函文之事實（見本件109年6 月18日準備程序筆錄），此亦有送達回執（更參證16第2頁 ）在卷可稽，足證原告王世凱於收受上開函文之日，即已知 悉參加人領得原處分，並知悉拆遷日期乃配合參加人領得原 處分之事實而順延等情。至於送達上開函文予原告邱柳陰之 部分，固因時日久遠而尚未查得此部分之送達回執，然原告 邱柳陰為原告王世凱之母，並與原告王世凱共有原處分所列
拆除範圍內之系爭房屋，衡諸一般常情，原告具有緊密之親 屬關係，又就系爭房屋享有共同權益、休戚與共，是原告王 世凱於接獲上開函文，得知參加人已領得原處分並限期通知 拆遷系爭房屋後，渠必定會將上情告知原告邱柳陰，原告邱 柳陰實無從諉稱不知。
2.參加人於取得原處分後，乃依臺北市政府受理都市更新權利 變換實施者依都市更新條例第36條規定請求代為拆除或遷移 土地改良物補充規定第4點第1項規定，訂於104年8月11日召 開第1次協調會，邀集原告及其他4位不同意拆遷之地主開會 討論拆遷事宜，惟因原告於該日有訴訟庭期，故而延至次日 即104年8月12日召開第1次協調會。而細究上開參加人召開2 次自辦協調會之目的，無非係因參加人業已依法取得拆除執 照即原處分，惟原告二人及其他4位地主未於行為時都市更 新條例第36條規定之期限內自行拆除或遷移，參加人即依行 為時都市更新條例第36條規定，向臺北市政府請求代為拆除 或遷移，而為使地主有再予表達意見之權益，前揭北市都更 代為拆除補充規定第4點第1項始規範實施者於送請主管機關 代拆前，應與不願自行拆除或遷移土地改良物之所有權人、 管理人或使用人召開2次以上協調會。是於原告收受參加人 所寄發2次自辦協調會之開會通知，或知悉參加人召開該2次 自辦協調會時，即當知悉參加人係因其已取得拆除執照，始 召開上開2次自辦協調會，故原告斯時即已知悉參加人領得 原處分之事實。
㈡原告提起本件訴訟請求確認原處分為違法，欠缺確認利益， 而無權利保護必要：
1.查系爭房屋坐落於系爭都更案之重建範圍內，依法應予拆除 ，而就建築物因權利變換而遭拆除所生之補償規範，乃明定 於行為時都市更新條例第36條第2項，而104年1月29日系爭 都更核定處分嗣後固遭法院判決撤銷，惟經參加人重新申請 報核，業經臺北市政府以107年1月25日府都新字第10730239 602號函核定（下稱107年1月25日核定處分）發布實施，且 依臺北市政府重新審查之結果，原告2人所得領取之補償金 額仍各為新台幣826,958元，此參107年1月25日核定處分發 布實施之「變更臺北市信義區永吉段4小段44地號等26筆土 地都市更新權利變換計畫案」第8-6、8-8頁（更參證6）之 記載即明。此外，依本院97年度訴更二字第86號確定判決意 旨，本件縱認原告具有損害賠償請求權（惟參加人否認之） ，但此僅屬私法爭議，與公法上之權利或利益無涉，遑論該 請求權亦不因原處分已執行完畢而不存在或致失效力，原告 自無所謂處於一種不確定之法律關係狀況中而需藉由確認訴
訟加以排除侵害之情形，準此，原告2人宣稱渠等提起本件 訴訟有確認利益云云，委無理由。
2.原告另稱渠等就違法之原處分，已於107年6月29日向被告請 求國家賠償，遭拒絕賠償後，原告續行提起國家賠償訴訟， 現由臺灣臺北地方法院民事庭以108年度國字第4號事件審理 中（下稱另案國賠訴訟；該案判決原告2人敗訴，渠等已提 起上訴），故有藉由本件行政訴訟釐清原處分是否違法之必 要，亦即，原告主張渠等業以「原處分為違法」為原因事實 ，向被告書面請求國家賠償，並據此提起國家賠償訴訟，故 渠等於本件有確認利益。惟查於另案國賠訴訟進行中，原告 2人已知悉渠等所提起之確認原處分為違法之行政訴訟，業 由最高行政法院發回本院更審，然原告於另案國賠訴訟猶未 以被告為國家賠償之請求對象，且渠等所主張國家賠償之原 因事實，亦不包含「原處分為違法」，則原告於本件聲稱渠 等已就此提起國家賠償民事訴訟云云，顯與卷內證據不符。 再者，原告主張本件訴訟之確認利益，在於渠等可就系爭房 屋於105年7月2日遭拆除乙節請求國家賠償云云，而參諸原 告於另案國賠訴訟109年1月3日準備程序主張：「…我們所 受之損害就是105年7月2日訴外人森業公司拆除原告所有系 爭建物之事實。…」，可知原告2人於本件訴訟與另案國賠 訴訟所主張之損害事實同一；又民事法院審理國家賠償事件 ，本不以經行政法院判決確認行政處分或其他行政處分為違 法為前提，且民事法院之認定亦不受行政法院之判決所拘束 。準此，原告既已就同一損害事實提起另案國賠訴訟，渠等 自可循另案國賠訴訟之程序為權利救濟，洵無提起本件訴訟 之必要，故本件訴訟實欠缺確認利益，應予駁回。又104年1 月29日系爭都更核定處分前固經法院判決撤銷，惟嗣後經參 加人重新申請報核後，業經臺北市政府作成107年1月25日核 定處分，而依107年1月25日核定處分之效力，參加人亦得向 被告申請核發拆除範圍包含系爭房屋在內之拆除執照，足見 系爭房屋落入系爭都更案拆除執照之拆除範圍、甚或系爭房 屋因系爭都更案而遭拆除，此等法律狀態均無從藉由本件訴 訟加以排除或阻卻，原告乃未遑詳究，遽請求確認原處分為 違法，實欠缺確認利益，而無權利保護必要，應予駁回，始 符法制。
㈢原告主張依「違法性承繼」之法理，系爭都更核定處分既經 法院判決撤銷，原處分亦具有相同瑕疵，應予撤銷云云，委 無理由：
依本院94年度訴字第3647號判決意旨，所謂「違法性承繼」 ，係指「…於先行處分與後行處分屬於一個連貫性之手續，
且均以發生一定之法律效果為其目的，即先行處分僅屬後行 處分之準備行為時，先行處分之違法性為後行處分所承繼， 在後行處分之撤銷訴訟上，法院得以先行處分之違法，進而 否認其效力，不引為後行處分之裁判依據，此即學說上所稱 之『違法性承繼』…」本件104年1月29日系爭都更核定處分 係依行為時都市更新條例第19、29條規定所作成之行政處分 ，旨在發布實施系爭都更案之都市更新事業計畫及權利變換 計畫，有104年1月29日核定處分所發布實施之「變更（第二 次）臺北市信義區永吉段4小段44地號等26筆土地都市更新 事業計畫及變更都市更新權利變換計畫案」目錄（更參證3 ）可參，足徵104年1月29日核定處分之目的在於形成系爭都 更案之各項權利義務。反觀原處分係一核發拆除執照之行政 處分，其目的僅在於拆除系爭都更案重建範圍內之建物，別 無其他法律效果。自上可知，104年1月29日核定處分與原處 分所發生之法律效果迥異，況104年1月29日核定處分之行政 作用層面甚廣，其顯非單純為原處分之準備行為，揆諸前揭 本院判決要旨，本件當無從援引「違法性承繼」之法理，驟 認104年1月29日核定處分為先行處分、原處分為後行處分， 並由原處分承繼104年1月29日核定處分之違法性。原告乃見 未及此，竟錯誤援引「違法性承繼」之法理，遽稱104年1月 29日核定處分之瑕疵當由原處分所繼受，原處分自應撤銷云 云，洵屬無據。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有：原處分（前審卷第135頁至139頁） 、被告於105年7月1日發布之新聞稿「北市府針對永春都更 案召開兩次之都市更新及爭議處理審議會專案小組會議紀錄 已上網公告」影本1份（本院卷第64頁）、被告自97年12月 11日起核發系爭都更案之歷次拆除執照暨申請書影本（本院 卷第461頁至590頁）、臺北市政府105年7月1日府都新字第 10531201400號函、送達證書影本1份（本院卷第591頁至605 頁）、臺北市政府105年6月20日函檢附同年6月4日會議紀錄 1份（本院卷第681頁至699頁）、「變更臺北市信義區永吉 段四小段44地號等26筆土地都市更新權利變換計畫」案(107 年1月核定版)節影本1份（本院卷第791頁至811頁）、臺北 市政府99年6月21日府訴字第09970040000號訴願決定書影本 （本院卷第175頁至183頁）、104年1月29日系爭都更核定處 分封面及目錄影本（本院卷第185頁至195頁）、105年3月7 日臺灣臺北地方法院提存所105年度存字第2671、0212號提 存書影本。（本院卷第273頁至275頁）、原告及訴外人王東 凱所擬具之107年6月29日國家賠償請求狀影本（本院卷第
329頁至336頁）、104年8月12日會議紀錄、簽到表及會場照 片影本（本院卷第371頁至375頁）、104年9月3日會議紀錄 、簽到表及會場照片影本（本院卷第381頁至385頁）、臺北 市政府105年6月6日新聞稿影本（本院卷第387頁）、104年5 月28日森建字第（104）0528-090-5、（104）0528-090-6號 函暨送達回執影本各乙份（本院卷第659頁至661頁），及另 案國賠民事訴訟108年6月12日言詞辯論筆錄（節本）影本（ 本院卷第753頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執 事項厥為：㈠原告係於何時知悉原處分？原告提起本件確認 訴訟是否有違確認訴訟補充性原則？㈡原告提起本件行政訴 訟有無確認利益？㈢原處分是否因系爭都更核定處分遭撤銷 確定而失所附麗？原告依此請求確認原處分違法，有無理由 ？
六、本院之判斷：
㈠本件應適用之法令：
1.按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢 棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3 項定有明文。本件為最高行政法院發回更審之案件，本院在 此個案中，自應受最高行政法院發回判決所表示個案法律意 見之拘束，並依其提示之法律意見，據為解釋法律之指針。 本件發回意旨略以：原告於原審即以其非代為拆除申請人， 否認其於收受上述會議通知、或參加該等會議時，即知悉原 處分之存在。經原審以參加人於105年3月8日檢附原處分向 被上訴人申請代為拆除，隨後被告（按乃其所屬都市更新處 ）即發函通知原告於同年3月31日及4月22日召開拆遷協調會 ，並於同年5月24日、6月15日通知（按乃臺北市政府發文） 原告參加於105年6月4日及同年7月1日所召開之專案小組會 議，據以認定：原告遲至105年7月2日執行拆除完畢後，始 於106年8月25日追加確認原處分違法之訴，有違確認訴訟補 充性等語，惟觀之卷附被告所屬都市更新處及臺北市政府之 會議通知均只單純記載開會事由，亦即：召開參加人擔任實 施者擬具之系爭都更案權利變換範圍內土地改良物拆除或遷 移第1次、第2次協調會；系爭都更案本市都市更新及爭議處 理審議會專案小組會議、第2次會議等內容（見前審卷第333 至340頁），並未敘及參加人已取得拆除執照即原處分乙事 ，卷內且無上述會議曾提及原處分之相關紀錄可資查考，是 原審以被告上述拆除會議之通知及召開通知，認定原告於是 時即知悉原處分之存在，容嫌速斷。又原告邱柳陰前雖就都 更核定處分提起行政爭訟，然其是否因此即當然知悉被告後 續已核發原處分之事實，仍有待調查其他事證加以論明等語
。從而，本件之爭點應為原告之知悉原處分之時點為何時？ 原告提起本件確認訴訟是否有違確認訴訟補充性原則？ 2.次按行政訴訟法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認 行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟， 非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確 認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分 為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得 提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者 ，不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」其 第3項乃所謂「確認訴訟之補充性」規定。依其立法理由係 鑑於認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方 式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提 起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起 確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使「確 認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分 為違法之訴訟」既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐 將有失法律秩序之安定性；另基於訴訟經濟及最大法律保護 原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦 不得提起確認訴訟。
㈡參加人於領得原處分後，即於104年5月28日函知原告限期拆
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