臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 106年度羅簡字第40號
原 告 黃思靜
訴訟代理人 陳敬穆律師
複代理人 謝亞哲律師
被 告 陳惠玲
被 告 日盛證券股份有限公司
法定代理人 唐承健
訴訟代理人 林盈如
上列原告因被告陳惠玲涉犯詐欺等案件，提起刑事附帶民事訴訟
，經本院刑事庭移送前來（105年度附民字第111號），本院於民
國109年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳惠玲應給付原告新臺幣參拾萬元，及自民國105年11月1日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳惠玲負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告陳惠玲自民國90年起，擔任被告日盛證 券股份有限公司（以下簡稱日盛證券）宜蘭分公司之證券營 業員，嗣升任為業務經理，負責受理客戶證券買賣下單及銷 售國內外基金、保險等金融商品，陳惠玲明知日盛證券並無 代理銷售中華電信股份有限公司可轉換公司債（以下簡稱中 華電信可轉債），竟於104年5月間，在訴外人游杏瑜店中， 著日盛證券制服，向原告及在場人推銷事實上未募集發行之 中華電信可轉債，因原告之前曾經向被告陳惠玲承購其推銷 之被告日盛證券所承銷之基金，且相信被告日盛證券為極具 規模、專業及信譽之公司，對員工應有完備內稽內控及教育 ，致原告陷於錯誤而以提領新臺幣（下同）30萬元交付被告 陳惠玲，因而造成原告財產上之損害，而被告日盛證券為被 告陳惠玲之僱用人，被告陳惠玲以上開方式詐騙原告，係穿 著日盛證券制服，以被告日盛證券之代理人身分，向原告稱 系爭可轉債係被告日盛證券代理承銷之金融商品，並向原告 推介及交付印有被告日盛證券名義之銷售憑證，被告日盛證 券應就陳惠玲上開詐騙行為，負連帶損害賠償責任。爰依民 法第184條第1項、第2項、第188條第1、2項之規定，請求判
決：被告陳惠玲、被告日盛證券應連帶給付原告30萬元及自 附帶民事起訴狀繕本最後送達被告之翌日起至清償日止，按 年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯：
㈠、被告陳惠玲曾到庭陳述：對於原告主張不爭執，也願意賠償 ，但目前沒有能力清償等語。
㈡、被告日盛證券：本件為陳惠玲之個人犯罪行為，其行為違反 證券經紀商受託買賣有價證券之法定方式，客觀上與執行被 告日盛證券之職務無關。又縱認係職務上之行為，其亦已善 盡對陳惠玲選任或監督之注意。倘認其應與陳惠玲負連帶賠 償責任，亦應依民法第216條之1、第217條第1項之規定扣除 原告所獲利益，並免除其賠償金額等語資為抗辯。並聲明： 原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、兩造對被告陳惠玲自90年間起擔任被告日盛證券所屬宜蘭分 公司證券營業員，後升任為業務經理，負責受理客戶證券買 賣下單、及銷售國內外基金、保險。原告於 99年6月18日與 被告日盛證券簽訂開戶契約書。被告陳惠玲於104年5月間以 被告日盛證券名義對原告銷售上開中華電信可轉債等之行為 ，業犯偽造文書、詐欺取財等案件，經本院刑事庭以 105年 度訴字第333號、臺灣高等法院106年度上訴字第338號、108 金上重更一字第5號判決有罪，經最高法院以109年度台上字 第 176號判決駁回被告陳惠玲上訴而確定等事實，均不爭執 ，並經本院調取上開卷宗及判決查明屬實。原告主張被告陳 惠玲上開行為為侵權行為，對原告負有損害賠償責任，被告 陳惠玲就原告之主張自認，僅抗辯現尚無力償還，是原告就 被告陳惠玲之主張自屬可採。
㈡、至被告日盛證券是否應就被告陳惠玲所涉侵權行為與被告陳 惠玲連帶負損害賠償責任，本院認定如下：
1、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。如被害人依前項但書之規定， 不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人 之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。民法第18 8條第1項前段、第2項定有明文。次按民法第 188條第1項所 謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因 執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要 之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為， 在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利 者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。苟受僱人之行為
外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務 者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務 上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦 應涵攝在內，最高法院42年台上字第1224號民事判例、最高 法院90年台上字第1991號民事判決意旨可資參照。 2、原告主張被告陳惠玲所為在客觀上為執行被告日盛證券職務 之行為，為被告日盛證券否認，經查：
⑴證人游杏瑜證稱：被告陳惠玲是證人的股票營業員，原告是 證人美容工作室的客戶。被告陳惠玲在證人的工作室分享中 華電信可轉債商品的資訊，原告聽到後主動詢問。被告陳惠 玲在談這些事情時，是否穿著日盛證券的制服，證人忘記了 ，對被告陳惠玲有無發日盛證券的名片給原告也沒有印象。 因為原告當時急著上班，託證人轉交30萬元給被告陳惠玲， 證人轉交後，被告陳惠玲就拿一張有日盛證券蓋章的憑證給 證人，證人再把該憑證轉交給原告等語（本院卷二第 221至 232頁）。證人游杏瑜為原告友人，與被告陳惠玲為證券投 資客戶與營業員關係，就本件訴訟為利害無關之第三人，其 證言應屬可信。依證人游杏瑜之證述，對於被告陳惠玲是否 曾著制服向原告說明上開投資商品尚屬不明，然被告陳惠玲 確曾交付有日盛證券字樣之憑證交由證人轉交原告等情，可 信為真。
⑵證人游杏瑜又證稱：「（被告陳惠玲有無跟原告說中華電信 可轉債是由日盛證券承銷？）忘記了，應該也是有吧不然怎 麼會。（被告陳惠玲有無說過購買中華電信可轉債要透過日 盛證券？）沒有印象，應該是有吧」等語。此部分證述內容 為個人推測之意見，不能證明被告陳惠玲確有向原告表示中 華電信可轉債由被告日盛證券承銷。
⑶綜上，被告陳惠玲之行為，僅有收取原告投資款項後交付蓋 有日盛證券蓋章的憑證乙節在外觀上與被告日盛證券有關。 且在原告價購中華電信可轉債過程中，原告取得上開投資資 訊係在證人游杏瑜之個人美容工作室，原告係將申購款項私 下託由證人游杏瑜交付予被告陳惠玲個人、交易過程中並未 填寫任何申購文件給被告日盛證券，所取得者為由證人游杏 瑜轉交之被告陳惠玲提出之以被告日盛證券為名義之「憑證 」，然該憑證交付處所在被告日盛證券營業處所外，即證人 游杏瑜之個人美容工作室。總此，均認被告陳惠玲之行為與 被告日盛證券之關係甚為薄弱，不能認為被告陳惠玲在客觀 上為執行被告日盛證券之職務。
3、原告又主張：倘原告知悉此為陳惠玲個人場外交易，原告只 需要求陳惠玲開立個人收受款項之憑據即可，無需要求陳惠
玲提出被告日盛證券之銷售憑證，陳惠玲亦無需甘冒偽造文 書之風險偽刻被告日盛證券之印章來蓋用，以取信於原告。 然查：
⑴原告就其曾要求被告陳惠玲提出被告日盛證券之銷售憑證而 非被告陳惠玲個人憑證，並未舉證。且依證人游杏瑜之證述 ，被告陳惠玲於收受原告之30萬元後，即提出被告日盛證券 名義之憑證，未見係出於原告之要求等情節，應認係被告陳 惠玲自行提出該憑證以取信原告。
⑵原告早於99年間即已於被告日盛證券開立有價證券集中保管 帳戶及在銀行開立交割帳戶，亦自承前曾向被告陳惠玲承購 其推銷之被告日盛證券所承銷之基金。依原告與被告日盛證 券簽立之開戶契約書，關於國內有價證券交易委託買賣證券 受託契約第 1條即明定證券交易所之章程、營業細則、證券 經紀商受託契約準則、有關公告事項、修訂章則等，金融監 督管理委員會、證券集中保管公司、證券商業同業公會之規 約及其他相關法令章則、公告函釋，均為本契約之一部分（ 本院卷二第43頁）；於開戶時知會書亦載明：委託人知悉並 願遵守『證券商負責人與業務人員管理規則』第十八條第二 項第三款及第十一款及『委託人委託買賣證券注意事項』第 10條之相關規定，不將印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺 與集保公司存摺）、電子憑證(CA憑證)及個人密碼或有價證 券交由貴公司人員（包含負責人、經理人、業務人員及其他 受僱人）保管，或與其有借貸金額及媒介或全權委託買賣， 否則因此所產生之法律爭議或損害由委託人自行負責，概與 貴公司無涉（本院卷二第49頁）之內容。則此等證券交易上 關於場外交易禁止之約定，已有證券交易經驗之原告自不得 諉稱不知。原告就本件之交易，係與被告陳惠玲私下為之， 投資款項亦直接以現金交付被告陳惠玲，顯然違反上開不得 將款項交由業務人員之約定，也與一般證券交易常規不符。 是原告主張不知系爭投資商品為被告陳惠玲之場外交易等語 ，應不可信。
⑶即使原告確為疏忽無知，除證券公司確係有故意或過失外， 投資人無知之風險自不得由原告私下交易之對象擴張由證券 公司負擔。故縱退步言之，原告因被告陳惠玲提出被告日盛 證券銷售憑證，誤信中華電信可轉債就是由被告日盛證券代 理銷售，亦不能逕認被告日盛證券應負僱用人責任，仍應視 被告陳惠玲之行為在客觀上是否為執行職務之行為。是原告 此部分之主張亦不足採。
4、原告另主張陳惠玲係利用僱用人被告日盛證券所指示職務上 之機會而進行不法行為，時間長達 4年多，被告日盛證券早
於 103年10月間即已知悉，卻未採任何措施防範，放任被告 陳惠玲持續進行不法行為，對被告陳惠玲職務執行，具有未 盡相當注意、監督責任之疏失，致使原告誤信被告陳惠玲之 行為係為被告日盛證券執行職務。查：
⑴原告舉出證人吳志忠即同為被告陳惠玲上開詐欺犯行之被害 人於另案證稱：曾與其配偶尤鳳嬌同去被告日盛證券，於陳 惠玲上班時間，在被告日盛證券跟陳惠玲瞭解中華電信可轉 債投資案，地點是在股票看盤大廳。旁邊都有其他工作人員 ，工作人員聽得到證人與陳惠玲談話內容等語（見本院 106 年度重訴字第14號案件 107年4月16日審理筆錄第2頁以下） ，因此主張被告日盛證券之管理監督有疏失。然查，證人吳 志忠上開個人經驗，原告並未參與。且僅依證人吳志忠所稱 在被告日盛證券看盤大廳了解中華電信可轉債投資案等情節 ，不代表被告日盛證券就此中華電信可轉債投資商品有何措 施舉動以致使人誤解被告陳惠玲係執行被告日盛證券之職務 ，僅係被告陳惠玲斯時在被告日盛證券營業處所工作，由證 人吳志忠前往探詢被告陳惠玲有關上開投資商品內容而已。 而證人吳志忠所稱商議時尚有旁人，亦難推知該旁人確實了 解吳志忠與被告陳惠玲商談內容及有代表被告日盛證券而對 被告陳惠玲之舉止予以約束之權限。
⑵原告又舉出證人吳順發即同為被告陳惠玲上開詐欺犯行之被 害人於另案證稱：曾經為了投資事情，打電話去被告日盛證 券查詢求證，當時證人跟日盛總公司說貴公司某營業員招攬 一種商品，商品名稱為中華電信可轉債，客服人員回答不清 楚，問證人要不要打到其他部門查詢，證人又打電話到總機 、財務部門，但是得到答案都是一樣說不清楚，但最後一次 通話對象，有請證人留下手機電話，並說會請主管經理查明 後，再電話回報。到了當天下午一位自稱經理的女性，又重 複詢問證人相關問題，證人請她調查完之後，再將調查結果 告知，但事後並無任何人以任何方式告訴證人日盛證券是否 有中華電信可轉債的商品之事等語（見本院 106年度重訴字 第14號案件107年4月16日審理筆錄第11頁以下）。然查，依 證人吳順發求證未得明確回覆之經驗，難以推論出被告日盛 證券向任何投資人表明該商品存在之事實。況且，原告未能 說明被告日盛證券對以電話查詢之吳順發有何因契約或任何 法令負有回答上開詢問之義務，從而被告日盛證券未予回覆 難認有何過失。
⑶原告提出之訴外人即同為被告陳惠玲前開詐欺行為之被害人 陳秀蘭向財團法人金融消費評議中心申請評議之評議結果10 5年8月25日金評議字第 10507046210號函，做為認定被告日
盛證券應依民法第188條第1項之規定負賠償責任之依據。惟 前開評議需經雙方接受始成立。被告日盛證券並未接受該評 議結果，故該評議並未成立。且財團法人金融消費評議中心 之評議方式係試以行調處、預審、審查意見報告及做成評議 決定，以書面審查為原則，與法院直接審理、訴訟攻防及調 查證據之較為嚴格之程序不同，其評議書中就被告日盛證券 是否應負僱用人責任之認定，與本院調查證據之結果不同， 本院自不予參考採用。
⑷至原告提出臺灣證券交易所104年9月25日臺證密字第104001 87882號函行政院金融監督管理委員會證券期貨局稱被告日 盛證券應就被告陳惠玲長達 4年多之違反證券管理法令行為 ，致發生重大違失，應負督導不周之責等語。惟行政機關本 於權責，基於高密度之管理原則，在證券商有違反法規命令 時，依其情節輕重予以法定之處分，並非審酌被告日盛證券 應否負民事連帶損害賠償責任，其判斷本屬不同。是上開函 文及行政機關所為之行政處分，無從認為被告日盛證券應依 民法第188條規定負僱用人責任。
5、從而，原告未能舉證證明被告陳惠玲上開行為係執行被告日 盛證券之職務，或具有執行被告日盛證券職務之外觀，其主 張被告日盛證券應依民法第188條第1項前段與被告陳惠玲負 連帶賠償責任，即屬無據。
四、綜上所述，原告依據民法第 184條第1項、第2項侵權行為法 律關係請求被告陳惠玲賠償原告30萬元及自刑事附帶民事訴 訟起訴狀繕本送達翌日即105年11月1日起至清償日止，按年 利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求 ，則屬無據，應予駁回。又原告既陳明願供擔保，請准宣告 假執行，關於原告勝訴部分，經核並無不合，酌定相當擔保 金額，併予准許。至原告受敗訴判決部分，其假執行之聲請 即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，均不足以影響本判決之結果，不一一論駁。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
羅東簡易庭 法 官 謝佩玲
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 13 日
書記官 陳怡潔
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