福建金門地方法院民事判決 108年度訴字第93號
原 告 蔡耀萱
訴訟代理人 楊延壽律師
被 告 温俊龍
訴訟代理人 顏嘉盈律師
複 代理人 曹維熙
上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於109 年11月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就本院108 年度司票字第10號本票裁定所載，被告持有原告所簽發發票日為民國105 年6 月24日、票面金額新臺幣400萬元之本票債權不存在。
本院108 年度司執字第1420號給付票款強制執行事件被告對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。
確認原告所有金門縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地，及坐落前開土地上之城北段98號建物，權利範圍均為1 分之1 ，於105年6 月29日以金登資二字第007870號設定登記以被告為權利人、原告為義務人，擔保債權總金額新臺幣500 萬元之普通抵押權及擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判決要旨參照）。查本件原告起訴主 張被告對其無本院108 年度司票字第10號本票裁定所載債權 ，並確認坐落金門縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地及坐 落系爭土地上之建號城北段98號建物( 下總稱系爭不動產) ，由金門縣地政局於民國105 年6 月29日以105 年金登資二 字第007870號所為之抵押權設定登記，擔保債權金額新臺幣 （下同）500 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之 債權均不存在等情，為被告所否認，則系爭普通抵押權及其 所擔保之債權是否存在，於兩造間即有爭執，而原告為系爭 土地之所有權人，系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在， 關乎其是否得請求被告塗銷系爭抵押權，堪認原告主觀上就 此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，
是原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，即有 確認利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：
原告先前欲向被告借款400 萬元( 下稱系爭借款) ，被告要 求原告需開立本票及以不動產設定抵押權以為擔保，原告遂 於105 年6 月24日簽發票面金額400 萬元，免除作成拒絕證 書，未載到期日，票號WG0000000 號本票1 紙( 下稱系爭本 票) 予被告並以名下所有系爭不動產，為上開債務之擔保， 設定系爭抵押權，並經地政機關於105 年6 月29日辦畢抵押 權設定登記在案，被告持系爭本票對原告向本院聲請本票裁 定，經108 年度司票字第10號裁定( 下稱系爭裁定) 准許強 制執行，原告又持系爭裁定向本院聲請強制執行，經本院以 108 年度司執字第1420號案件( 下稱系爭執行案件) 受理並 將系爭不動產查封登記執行中，詎被告迄未交付系爭借款予 原告，卻對原告之財產為強制執行，原告即有確認系爭本票 債權不存在之確認利益，且系爭不動產所擔保之款項亦未交 付予原告，系爭抵押權亦失所附麗，惟現仍為抵押權之登記 ，已侵害原告就系爭不動產之所有權。又上開上開執行名義 即確認本票裁定債權、抵押權及其擔保債權不存在後，被告 即不得向原告強制執行，爰依民事訴訟法第247 條規定請求 確認系爭本票債權、系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並 民法第767 條第1 項中段將系爭抵押權塗銷之登記，再依強 制執行法第14條第1 項之規定，請求將系爭執行案件執行程 序撤銷等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：
本件係訴外人即原告之父蔡輝隆( 下稱蔡輝隆) 與訴外人勝 利工程行李志源( 下稱李志源) 間有債權債務關係，於105 年5 、6 月間透過訴外人王汎昇向伊陸續借款，並就借款本 金、清償期限、利息、擔保等條件達成合意，視蔡輝隆所能 提供擔保物實際情況分次辦理，故蔡輝隆前後以自己、其女 兒蔡耀萱即本件原告、其姪子蔡輝隆提供之土地擔保，並由 原告答應擔任借款人向被告借款400 萬元，以其所有之系爭 土地設定系爭抵押權予被告，簽立系爭本票，借款供蔡輝隆 使用。伊於105 年5 月30日匯款400 萬元至蔡輝隆指定之勝 利工程行李志源之帳戶，而為交付本件借貸之方法，是系爭 不動產所擔保即是系爭借款，被告業依約將款項依蔡輝隆指 示匯入李志源帳戶內，已交付系爭借款，系爭本票債權自屬 存在，且系爭抵押權並未違反從屬性等語。並聲明：原告之 訴駁回。
三、本院協同兩造整理不爭執及爭執事項如下（見本院卷第170 頁，為敘述方便，文句略作修正）：
㈠不爭執事項：
⒈被告持有系爭本票1 紙，並向本院聲請本票裁定，經本院 為系爭裁定准許強制執行。
⒉被告持系爭裁定向本院聲請強制執行，並經本院以系爭執行 案件受理，現尚未執行完畢。
⒊依系爭不度產抵押權設定契約書（見本院108 年度城簡字第 131 號卷，下稱城簡卷，第69頁至第76頁）所載，兩造於10 5 年6 月24日約定由原告向被告借款，並由原告提供系爭不 動產為被告設定抵押權。
⒋系爭本票的原因關係與系爭抵押權所擔保的債權相同。 ㈡爭執事項：
被告有無依約交付借款？
四、本院之判斷：
㈠被告並未將系爭借款交付原告，或同意將系爭借款交由蔡輝 隆使用，並依原告或蔡輝隆之指示，將系爭款項匯入勝利工 程行李志源之帳戶：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段有所明文。又確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。 次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而 有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之 。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付 外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主 張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表 示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明 有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為 有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁 判要旨參照）。故本件原告主張兩造間固有系爭借款之消費 借貸契約之合意，然迄今未收到被告所交付之系爭借款，故 主張系爭借款債權債務關係並不存在，然為被告所否認，並 以前詞置辯，依前開說明，應由被告就系爭借款須具備之特 別要件即金錢之交付之積極事實負舉證之責。
⒉查蔡輝隆於109 年7 月17日於本院準備程序到庭作證，具結 證稱：原告同意以自己為擔保人，提供系爭不動產、本票， 向被告借款供蔡輝隆使用，原告只是單純提供土地作保證， 被告並未交付系爭借款，系爭借款與李志源無關等語( 見本 院卷第138 頁、第142 頁至第143 頁) ；證人陳淑慧則以： 系爭抵押權所擔保的債權是金錢借貸，設定的依據是借款證
，事後交付借款的事情證人陳淑慧沒有經手等語( 見本院卷 第89頁) ，由證人陳淑慧及蔡輝隆於之上開陳述可知，證人 陳淑慧雖曾協助兩造辦理系爭抵押權設定登記，然對於被告 是否有將借款交付原告1 節毫無所悉，而蔡輝隆亦自始至終 否認被告有交付之系爭借款，亦否認李志源與系爭借款間有 存在如何之關係，是僅依證人陳淑慧及蔡輝隆於證述及陳述 ，自難以證明被告有將系爭借款交付原告，或被告有經蔡輝 隆或原告之指示，將款項匯入李志源之帳戶等情。 ⒊被告另提出李志源之臺灣中小企業銀行金門分行0000000000 0 號帳戶（下稱李志源帳戶）之匯款資料( 見本院卷第191 頁至第196 頁) ，並由本院經被告聲請，調閱被告所有之兆 豐銀行00000000000 號帳戶存摺交易明細影本、國內匯款- 匯出匯款查詢資料（見城簡卷第107 頁至第111 頁）為證， 並稱105 年5 月30日由被告匯入訴外人李志源之400 萬元款 項，即為系爭借款等語( 見本院卷第40頁) ，前開事證固能 證明被告於105 年5 月30日匯款400 萬元至李志源帳戶之事 實，然無從據此證明上開匯款金額係經原告或蔡輝隆之指示 ，將款項匯入李志源之帳戶，又被告固提出原告所開立之系 爭本票影本為憑（見本院卷第53頁），然票據開立原因多端 ，或用以借款之擔保，或用以換票，所在多有，票據上權利 之行使，固然不以其原因關係存在為前提，惟在直接前後手 之間，票據債務人仍得以自己與執票人間所存抗辯之事由對 抗執票人，換言之，票據債務人即原告主張未收受系爭借款 之原因關係不存在，執票人即被告仍須就系爭借款交付乙節 為舉證，故亦難以執此作為被告業已交付系爭借款之證明。 ⒋至被告另抗辯原告有交付系爭不動產之權狀、印鑑證明、系 爭本票及身份證正反面影本給王汎昇，並在系爭普通抵押權 設定書上簽名，應依民法第169 條規定負表見代理責任等語 。然按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有 代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理 僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故 不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見 代理（最高法院55年台上字第1054號、84年度台上字第2402 號判決意旨參照）。依前揭實務意旨，借款之收取為一事實 行為，不得成立代理，且亦不得成立表見代理，故被告所提 上開證據均未能證明被告是經原告同意將系爭借款交由蔡輝 隆使用，並依蔡輝隆之指示，將款項匯入李志源之帳戶，而 有交付系爭借款之事實。
⒌被告又稱原告自設定系爭抵押權及簽發系爭本票後，長達數 年之久均未請求被告返還系爭本票並塗銷系爭抵押權，顯係
被告已交付借款等語，但原告縱未向被告請求返還系爭本票 及塗銷系爭抵押權，原因亦不一而足，固可能係因被告有依 約交付借款，但亦可能係因單純之怠惰或因尚未強制執行而 認為與自身利益無立即影響，而暫不處理，是無法單憑此節 ，反推認被告確有交付系爭借款。
⒍此外，被告於本院言詞辯論終結前並未提出其他事證足證其 有交付系爭借款，據此，原告主張被告未交付系爭借款，系 爭借款債務不存在等語，尚非無據，殊值可採。 ㈡原告請求確認系爭本票債權、系爭抵押權及其所擔保之債權 不存在，為有理由：
⒈「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者， 非經登記，不生效力」，民法第758條第1項定有明文；又抵 押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依 設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，並所擔 保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準( 最高法 院72年台上字第2432號判決、最高法院85年度台上字第3105 號判決意旨參照) ；另按抵押權為擔保物權，以其所擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗 ，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般 抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人 為借款債務設定一般抵押權時，先為設定登記，再交付金錢 之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付 金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未 發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權 人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號民事判決 參照）。復票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務 悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票 據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票 據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責 任。且若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗 執票人，依票據法第13條規定觀之雖非法所不許，仍應先由 票據債務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。惟 當票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實 體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等 事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則 ，而非猶悉令票據債務人負舉證責任( 最高法院107 年度台 上字第1584號判決意旨參照) 。本件中，系爭抵押權與系爭 本票所擔保之債權均為同一為兩造所不爭執業如前述，且觀 兩造之主張內容，亦均稱系爭本票係為擔保系爭借款所簽發 ，是系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票之原因關係，均可
確立為系爭借款，而系爭本票之原因關係既已確立為借款關 係，依前開說明，就借款是否交付乙節，即應回歸一般借款 舉證責任分配原則，由借款人負擔舉證責任，則本件原告主 張系爭本票原因關係不存在、系爭抵押權所擔保之債權並不 存在，為被告所否認並以前詞置辯，依前開說明，應由被告 就系爭本票及系爭抵押權所擔保之系爭債權有依約交付乙節 負舉證之責。
⒉經查，然被告未能證明有交付借款予原告或經原告、蔡輝隆 之指示，將款項匯入李志源之帳戶，此經本院審認如前，業 如前述，自堪認系爭借款之債權債務關係不存在，揆諸前開 說明，系爭本票之原因關係之系爭借款並未交付，系爭本票 債權不存在，兩造又為直接前後手關係，原告自得依照票據 法第13條反面解釋，主張系爭本票債權不存在；而系爭普通 抵押權為普通抵押權，為從物權，基於其成立上之從屬性， 系爭普通抵押權因所擔保之債權不成立而無法成立，是原告 請求確認系爭本票債權、系爭抵押權及所擔保之債權不存在 ，均為有理由。
㈢原告請求被告塗銷系爭普通抵押權之設定登記，為有理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。再按抵 押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當 事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之 債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定 登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上 ）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別， 惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（ 最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨參照）。 ⒉查原告為系爭不動產之所有權人，被告就系爭土地設定系爭 抵押權等情，有金門縣地政局108 年10月4 日地籍字第10 80007897號函暨系爭土地登記公務用謄本、地籍異動索引、 金門縣地政局108 年10月25日地籍字第1080008470號函暨 105 年金登資二字第007870號設定登記申請案影本1 份在卷 可按（見城簡卷第29頁至第53頁、第69頁至第82頁），應堪 信實。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘 擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記， 亦屬無效。系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款債權、系爭 抵押權均不存在，業如前述，準此，系爭抵押權即失所附麗 ，縱有抵押權登記，亦屬無效。是系爭普通抵押權登記繼續 存在，自屬妨害原告就系爭土地之所有權，原告依民法第76
7 條第1 項中段請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有 據。
㈣原告請求撤銷系爭執行程序，為有理由：
「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」，強制執行 法第14條第1 項定有明文。被告持系爭裁定向本院聲請強制 執行，現由本院以系爭執行事件執行中業如前述，而系爭本 票債權不存在業經本院認定如前，則被告自不得再持系爭裁 定，繼續強制執行，原告據此並於系爭執行事件尚未終結前 ，依強制執行法第14條第1 項規定，起訴請求撤銷兩造間之 執行程序，即於法並無違背。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條規定請求確認系爭本 票債權、系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並民法第767 條第1 項中段將系爭抵押權之登記塗銷，再依強制執行法第 14條第1 項之規定，請求將系爭執行案件執行程序撤銷，均 有理由，應予准許。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提出之 證據，經本院審酌後，核與判決結論不生影響，爰不逐一論 述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第二庭 法 官 蔡旻穎
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 蔡一如