最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第2110號
抗 告 人 許秀郎
相 對 人 澎湖縣政府
代 表 人 賴峰偉
訴訟代理人 陳尚佑
吳啓全
上列抗告人因與相對人澎湖縣政府間都市計畫事件，對於中華民
國109年1月31日高雄高等行政法院108年度訴更一字第3號裁定，
提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄，應由高雄高等行政法院更為裁判。 理 由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有 必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件事實經過：
緣相對人依都市計畫法第26條規定辦理「變更馬公都市計畫 （第三次通盤檢討）（第一階段）」（下稱系爭變更計畫） ，報經內政部民國104年11月17日台內營字第1040817028號 函核定，並經相對人104年12月11日府建城字第10400684441 號公告發布實施。其中第10案將訴外人呂昆陽等人所有坐落 第一漁港西側之澎湖縣○○市○○段○○○○○段○000○0 ○號土地（下稱系爭土地）原定約11公尺計畫道路變更為4 公尺人行步道。抗告人得知上情，旋以其所有坐落馬公段61 0之7地號土地毗鄰系爭土地將因系爭變更計畫結果而影響其 權益，先後於106年4月10日、4月18日及5月23日向相對人陳 情，相對人分別於106年4月20日、5月10日及6月16日函覆。 嗣抗告人於106年7月17日再次向相對人表示不服，經相對人 以106年8月7日府建城字第1060041612號函覆（下稱相對人1 06年8月7日函）抗告人；抗告人不服，提起訴願，遭內政部 106年11月28日台內訴字第1060073339號決定（下稱內政部 訴願決定）不受理（內政部嗣於106年12月6日以台內訴字第 1062200543號函更正抗告人之姓名），提起行政訴訟，經高 雄高等行政法院（下稱原審）107年度訴字第43號裁定（下 稱原審前審裁定)駁回，抗告人不服，提起抗告，經本院108 年度裁字第318號裁定將原審前審裁定廢棄，發回原審更為
審理，抗告人復具狀變更其訴之聲明為：內政部訴願決定及 相對人系爭變更計畫編號第10案（坐落系爭土地，原定約11 公尺計畫道路變更為4公尺人行步道）均撤銷。經原審108年 度訴更一字第3號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人之訴，抗 告人不服，提起本件抗告。
三、本件原裁定以：抗告人於107年1月29日列相對人為被告提起 撤銷訴訟，當時其訴之聲明為：「訴願決定，及非法變更之 都市計畫均撤銷。」嗣於準備程序中變更為：「請求撤銷訴 願決定及原處分（變更馬公都市計畫第三次通盤檢討案）。 」足見抗告人提起本件撤銷訴訟時，係欲以系爭變更計畫第 10案作為其程序標的。經原審向抗告人闡明應對內政部提起 訴訟，然抗告人仍表示堅持相對人為原處分機關，欲以相對 人為本件被告。嗣於經本院發回原審更為審理後，抗告人表 示其欲以系爭變更計畫第10案作為程序標的，但仍堅持列相 對人為被告。而內政部始屬都市計畫變更之原處分機關，人 民不服都市計畫變更所循序提起之撤銷訴訟，應以內政部為 被告，始屬適法，迭經原審屢次行使闡明權，惟抗告人仍堅 持其所列被告機關之方式，足認抗告人就誤列被告拒為補正 ，依行政訴訟法第107條第2項規定，自應予裁定駁回。至抗 告人雖另聲明訴請撤銷內政部上開訴願決定。然該函文之性 質核屬觀念通知，並非行政處分。抗告人縱係就相對人106 年8月7日函提起行政訴訟，求為撤銷內政部上開訴願決定， 揆諸上開說明，仍屬不備起訴要件且其情形不能補正，依行 政訴訟法第107條第1項第10款規定，亦應裁定駁回。綜上， 抗告人列相對人作為被告訴請撤銷內政部上開訴願決定及系 爭變更計畫第10案對其不利部分，均為不合法，依前揭規定 ，自應裁定駁回。
四、抗告意旨略謂：經查本件爭訟過程中抗告人都將相對人列為 被告，另初始內政部就直指相對人為原處分機關，同時相對 人並無異議。是相對人違法瀆職主導辦理系爭變更計畫，報 經內政部核定後再經相對人公告發布實施，抗告人多方請教 ，才將相對人列為被告。另查抗告人所有商業店鋪住宅(基 地坐落馬公段610之7號)係面臨12公尺計畫道路經申請建築 線指示，於74年建造完成，而今此12公尺計畫道路卻被非法 變更為4公尺巷道。在時效下，相對人依據都市計畫法第26 條規定變更系爭計畫道路應屬違法，同時依都市計畫法第17 條規定，本系爭計畫道路早該開闢完成。且澎湖縣議會第15 屆第8次定期會縣府應允將系爭計畫道路優先進行開闢，今 相對人無視此行政處分之拘束，逕行變更此系爭計畫道路， 應屬違法，理應被指為被告接受論處等語。
五、本院查：
(一)按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之 違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願 法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定， 或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提 起撤銷訴訟。」第107條規定：「（第1項）原告之訴，有下 列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程 式或不備其他要件者。（第2項）撤銷訴訟及課予義務訴訟 ，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1項規定。」第24條 規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、 駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤 銷或變更之機關。」是可知，撤銷訴訟須以行政處分為其程 序標的，且經過合法訴願程序，並以原作成行政處分之機關 為被告，為其起訴合法之其中3個要件，行政法院應依職權 調查是否具備；如果提起撤銷訴訟，欠缺以上3要件之一， 行政法院均應以起訴不備要件，予以駁回；惟就誤列被告機 關部分，依上開規定，審判長應定期間先命補正，原告逾期 不為補正，始得予以駁回。
(二)查本件抗告人因都市計畫事件，提起行政訴訟，其最初訴之 聲明為：訴願決定及非法變更之都市計畫均撤銷。歷經原審 前審裁定及本院裁定廢棄發回後，其最後之聲明為：「請求 撤銷訴願決定及變更馬公都市計畫第三次通盤檢討案，第一 階段編號第10案（坐落馬公段611-1地號土地，原定約11公 尺計畫道路變更為4公尺人行步道）部分。足見抗告人提起 本件撤銷訴訟時，始終係欲以系爭變更計畫第10案作為其程 序標的，而系爭變更計畫第10案具行政處分之性質，得以之 為提起訴願或行政訴訟之程序標的，此業經本院108年度裁 字第318號裁定指明在案，合先敘明。
(三)本件依理由一之說明，抗告人就行政處分提起撤銷訴訟，另 須合於經過合法訴願程序，並以原作成行政處分之機關為被 告為要件。惟查：
1.經核原裁定援引地方制度法第19條第6款第1目、都市計畫法 第4條、第9條、第13條第1款、第18條、第19條第1項、第20 條第1項第3款、第21條第1項、第23條第1項、第26條、第27 條及第28條之規定，乃認內政部對於縣政府所擬定都市計畫 之變更不但具有核定權，亦具有最後決定權，故內政部始屬 都市計畫變更之處分機關，抗告人不服都市計畫變更所循序 提起之撤銷訴訟，應以內政部為被告，始屬適法一節，並無 違誤。因此，抗告人提起本件抗告仍主張適格之被告為澎湖
縣政府固不可採，惟依理由一之說明，於撤銷訴訟原告如誤 列被告機關，其情形屬可以補正，審判長應依行政訴訟法第 107條第1項但書之規定，裁定一定期間先命補正，原告逾該 一定期間仍未補正，行政法院得以裁定駁回其起訴；又依行 政訴訟法第131條之規定，同法第107條第1項但書關於審判 長之權限規定，於受命法官行準備程序時準用之，是撤銷訴 訟原告如誤列被告機關，受命法官亦得於準備程序定一定期 間先命補正，原告逾該期間仍未補正，行政法院亦得以裁定 駁回其起訴。查原審固如原裁定所述就適格之被告係內政部 一節，迭經原審行準備程序時屢次行使闡明權，然原審迄未 依上開之規定，由審判長或受命法官定一定期間命抗告人補 正，即遽為裁定駁回抗告人之訴，於法即有未合，原裁定不 能維持，抗告意旨雖未指摘及此，仍應認其求為廢棄為有理 由。
2.又按司法院釋字第742號解釋文第1段指明：「都市計畫擬定 計畫機關依規定所為定期通盤檢討，對原都市計畫作必要之 變更，屬法規性質，並非行政處分。惟如其中具體項目有直 接限制一定區域內特定人或可得確定多數人之權益或增加其 負擔者，基於有權利即有救濟之憲法原則，應許其就該部分 提起訴願或行政訴訟以資救濟，始符憲法第16條保障人民訴 願權與訴訟權之意旨。本院釋字第156號解釋應予補充。」 又按109年1月15日修正公布前之都市計畫法第21條第1項規 定：「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（ 局）政府應於接到核定或備案公文之日起30日內，將主要計 畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周 知。」訴願法第14條第1項規定：「訴願之提起，應自行政 處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」行政程序法第 98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未 為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後 一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」是可知，於 109年7月1日都市計畫審查程序新制施行前，人民固亦得對 合於上開解釋所稱要件之都市計畫提起撤銷訴訟，惟仍應依 法踐行訴願程序；而於都市計畫法修正前，都市計畫係以發 布並登報周知之方式使人民知悉，人民如對都市計畫表示不 服，應依訴願法第14條第1項之規定，於發布期滿之次日起 30日內提起訴願，惟因都市計畫未告知救濟期間及方式，依 行政程序法第98條第3項之規定，自發布後一年內聲明不服 時，應視為於法定期間內提起訴願。查原審就抗告人是否已 經合法訴願之要件，並未依職權查明，亦未論述，於本件發 回原審後，原審亦應就此查明審認。於茲先予指明者，原裁
定就內政部訴願決定部分，論以觀諸相對人106年8月7日函 說明二之內容，性質核屬觀念通知，並非行政處分，從而， 內政部訴願決定予以不受理，亦無不合，抗告人縱係就相對 人106年8月7日函提起行政訴訟，求為撤銷內政部上開訴願 決定，仍屬不備起訴要件等語，則原審似認內政部之訴願決 定程序標的與本件撤銷訴訟之程序標的不同？本件撤銷訴訟 是否係未經訴願程序而逕行起訴？抗告人於106年9月6日所 具之訴願書謂「本人主張此計畫道路變更案應即予以廢止， 而回復原本之12M計畫道路」仍不能認為抗告人有對系爭變 更計畫有所不服？又如肯認抗告人之106年9月6日所具訴願 書有對系爭變更計畫有所不服，則抗告人是否有遵守訴願之 法定期間？如認已逾法定期間，則應續予查明抗告人是否於 訴願之法定期間內另曾向行政機關為不服之表示，未經訴願 機關處理或未移送訴願機關處理，而逾訴願法之法定處理期 限，合於行政訴訟法第4條第1項「提起訴願逾3個月不為決 定」之起訴要件？
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民 事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 簡 慧 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 蔡 紹 良
法官 王 碧 芳
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日 書記官 蘇 婉 婷