最 高 行 政 法 院 裁 定
109年度裁字第2025號
抗 告 人 戴兆華
相 對 人 中央選舉委員會
代 表 人 李進勇
上列抗告人因與相對人中央選舉委員會間公職人員選舉罷免法事
件，對於中華民國108年11月15日臺北高等行政法院108年度訴字
第1502號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
抗告駁回。
本件移送訴願管轄機關行政院。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、本件原裁定以：抗告人提起本件確認行政處分無效之訴，請 求確認相對人民國108年9月4日中選務字第1083150376號公 告（下稱系爭公告）無效，惟未踐行行政訴訟法第6條第2項 規定向相對人請求確認系爭公告無效之程序，逕行提起本件 確認處分無效訴訟，即屬起訴不備其他要件，且不能補正， 為不合法，應以裁定駁回等語。
三、抗告意旨略謂：相對人依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法 ）第74條第2項規定所為系爭公告，係違法擴張解釋，上開 公告應屬無效。又相對人既認抗告人並非法律上利害關係人 ，自無受判決之法律上利益，乃非行政訴訟法第6條之適用 對象，則何來依同條第2項應先行訴願之限制，而抗告人本 係依行政訴訟法第9條及第10條規定，以人民選舉權被剝奪 之公共利益為標的而提起行政訴訟，原裁定未說明不採之理 由，逕以抗告人未符行政訴訟法第6條第2項而駁回抗告人於 原審之訴，原裁定顯有違誤。若原審認本件應先提起訴願始 得起訴，則應依行政訴訟法第6條第4項之意旨，將本件移送 至訴願管轄機關，並以行政法院收受書狀時，視為提起訴願 等語。
四、本院查：
㈠按我國行政訴訟審判權採概括主義，行政訴訟法第2條規定 公法上之爭議，除法律別有規定外，得依同法提起行政訴訟 。次按依法辦理之選舉罷免事件所生之法律上爭議，本質上 為公法上爭議，於有以司法救濟途徑保障人民之權利或法律 上利益必要時，法院應擔負司法審查之責任，至於劃歸民事
法院或行政法院審理權限，則屬立法裁量。是行政訴訟法第 10條及第11條規定選舉罷免事件之爭議，除法律別有規定外 ，得依同法提起行政訴訟，依其性質，準用撤銷、確認或給 付訴訟有關之規定。又按「人民為維護公益，就無關自己權 利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起 行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」行政訴訟法第9 條定有明文，公益訴訟係就情況較為特殊之公法爭議事件， 賦予人民得以維護公益為理由，對無關自己權利或法律上利 益之事項，得就行政機關之違法行為提起行政訴訟，類此訴 訟係以公共利益為目的，性質上屬客觀訴訟，惟其究屬例外 ，不宜過度擴張，故明文規定須以法律有特別規定者為限， 始得為之。如法律並無相關之特別規定，逕行提起行政訴訟 法第9條公益訴訟，即屬起訴不備要件，應依行政訴訟法第 107條第1項第10款之規定裁定駁回其訴。 ㈡復按行政訴訟法第6條規定：「（第1項）確認行政處分無效 及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無 回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟 ，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處 分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不 為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提 起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者， 不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第 4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政 處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將 該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時， 視為提起訴願。」依上開規定可知，行政處分無效與得撤銷 之救濟途徑雖有不同，惟在具體個案，行政處分之違法，究 導致無效或得撤銷，其區辨非人民所易知，如人民應提起撤 銷訴訟而誤提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟 ，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始 規定行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以 行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。 可見行政法院受理確認行政處分無效之訴訟，如認有應提起 撤銷訴訟之情形，且得合法循訴願程序請求救濟者，依上開 規定，即應將該事件移送於訴願管轄機關。
㈢再按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形 之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二 、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均 屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、
內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規 有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大 明顯之瑕疵者。」所謂無效之行政處分，係指行政行為雖有 行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當 然、確定不生效力。基於維護法律安定性、公益性，學說及 各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情 形外，宜從嚴認定，故兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說 」作為認定標準之理論基礎。是依行政程序法第111條之規 定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定 外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括 規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。行政處分是 否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依 受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判 斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一 般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某 程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵 倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性之存在與否 猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效 ，其在被廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已。 ㈣末按選罷法第38條第1項第6款規定：「選舉委員會應依下列 規定期間，發布各種公告：……六、當選人名單，應於投票 日後七日內公告。」第74條第2項規定：「地方民意代表當 選人因第一百二十條第一項第三款之情事，經法院判決當選 無效確定者或當選人有褫奪公權尚未復權之情形時，其缺額 由落選人依得票數之高低順序遞補，不適用重行選舉或缺額 補選之規定。但遞補人員之得票數不得低於選舉委員會原公 告該選舉區得票數最低之當選人得票數二分之一。」選罷法 施行細則第22條第2款規定：「本法第三十八條第一項所定 各種公告之發布，依下列之規定：……二、直轄市議員、直 轄市長選舉：第一款、第二款及第六款之公告，由中央選舉 委員會為之；第三款至第五款之公告，由直轄市選舉委員會 為之。……」
㈤經查，抗告人為107年桃園市議會第2屆議員選舉第12選舉區 之候選人，該選舉區之當選人原為歐炳辰（得票數為9,827 票）及吳宗憲（得票數為7,716票），抗告人得票數為4,813 票，按得票數由高至低排序為第4位（第3位為郭蔡美英，得 票數為7,047票）。然上開議員當選人歐炳辰因犯貪污治罪 條例之圖利罪，遭判處有期徒刑6年，褫奪公權5年並告確定 ，嗣經行政院108年8月30日院臺綜字第1080097702B號函解 除其職權。相對人則於108年9月4日以系爭公告，依選罷法
第74條第2項規定，公告郭蔡美英遞補為桃園市議會第2屆議 員選舉第12選舉區當選人，任期至該屆市議員任期屆滿之日 止，有107年直轄市議員選舉候選人得票及當選情形表、上 開行政院108年8月30日函及系爭公告在卷可稽（原審卷第69 至77頁）。抗告人為該選區得票數由高至低排序之第4位， 若排序第3位之郭蔡美英有不得遞補之情形，則抗告人仍有 遞補之望，抗告人雖主張其係基於人民選舉權而提起訴訟， 惟應認其就系爭公告實居於利害關係人之地位，是抗告人對 系爭公告不服，應屬具公法性質之選舉罷免事件爭議。又抗 告人既無法依選罷法第6章選舉罷免訴訟規定所定訴訟類型 尋求救濟，自應認其得依行政訴訟法第10條及第2條規定， 提起行政訴訟，惟依同法第11條規定，抗告人仍應依其爭議 性質，準用行政訴訟法有關撤銷、確認或給付訴訟相關規定 。又查，相對人以系爭公告就郭蔡美英遞補為當選人之當選 結果為確認，乃「當選公告」，應認其性質屬確認處分。抗 告人不服系爭公告，固於108年9月11日向原審提起確認行政 處分無效之訴，訴請確認系爭公告無效。惟依系爭公告所載 ，其為相對人依選罷法第74條第2項及其施行細則第22條第2 款（直轄市議員選舉由相對人發布公告）規定所作成，已載 明行政程序法第96條第1項所規定書面行政處分應記載之遞 補當選人之人別資料、主旨、事實、理由及法令依據，並有 相對人及其首長署名、蓋章、發文字號及年、月、日等事項 ，雖未表明其救濟途徑，然無一望即知其有「在某程度上猶 如刻在額頭上般」明顯及重大之瑕疵，難認有行政程序法第 111條各款之無效情事，是抗告人對系爭公告不服，其尋求 救濟所提起之正確訴訟類型，應係行政訴訟法第11條準用同 法第4條之撤銷訴訟。然撤銷訴訟係以先經訴願程序始符合 起訴合法要件，抗告人未經訴願，誤依行政訴訟法第6條第1 項規定提起確認系爭公告無效訴訟，其訴自非合法，原裁定 以抗告人未踐行行政訴訟法第6條第2項所定確認程序而駁回 其訴，雖有未洽，然結論並無二致，仍應認其抗告為無理由 ，應予駁回。至於抗告人主張其訴為行政訴訟法第9條之公 益訴訟，惟查無法律明文規定抗告人得以本件事由提起公益 訴訟，逕行起訴則屬不備起訴要件，其訴仍屬不合法，上開 主張亦無可採。
㈥綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回，實體問題即不再 斟酌。抗告人原應提起撤銷訴訟，未經訴願程序，誤向原審 提起確認系爭公告無效訴訟，查其於108年9月4日系爭公告 後5日即同年月11日向原審起訴，尚未罹於訴願期間，爰依 行政訴訟法第6條第4項規定，將本件移送於訴願管轄機關即
行政院。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第6條第4項、 第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 19 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 陳 國 成
法官 蕭 惠 芳
法官 曹 瑞 卿
法官 高 愈 杰
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日 書記官 莊 俊 亨