最高法院民事判決 109年度台上字第726號
上 訴 人 謝良梅
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
被 上訴 人 吳恒毅
訴訟代理人 蘇子良律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國107年8
月2日臺灣高等法院第二審判決（ 106年度上字第743號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人拆除如該判決附圖一 B所示違建物之出入口旁之水塔、抽水馬達、加壓馬達、水電管路並騰空返還該屋頂平台予上訴人及其他共有人，將水泥製公共水塔回復原位及梯間底座樓板鑿洞部分回復原狀之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
一、本件上訴人主張：
㈠門牌號碼新北市○○區○○路 0段00巷000號為4層樓建物（ 下稱系爭建物），伊為1樓、2樓房屋（門牌 000號、000之0 號，下稱系爭1、2樓房屋）之所有人，被上訴人為 4樓房屋 （門牌000之0號，下稱系爭 4樓房屋）之所有人，均為系爭 建物坐落基地同區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之 共有人。被上訴人未經全體共有人同意，於系爭建物屋頂平 台上增建如原判決附圖（下稱附圖）一所示B部分面積119平 方公尺違建物（下稱系爭 B建物），擅自拆除原水泥製公共 水塔（下稱原水塔），在出入口設置不鏽鋼製水塔（下稱系 爭水塔）及抽水馬達、加壓馬達、水電管路（下合稱系爭設 備），且於樓梯間底座樓板鑿洞，無權占有系爭屋頂平台， 侵害伊及其他共有人之所有權等情，爰依民法第 767條、第 821 條規定，求為命被上訴人拆除系爭水塔及系爭設備，騰 空返還該屋頂平台予上訴人及其他共有人，並回復原水塔、 梯間底座樓板原狀之判決【上訴人請求被上訴人拆除系爭 B 建物，騰空返還該屋頂平台予上訴人及其他共有人，給付不 當得利新臺幣（下同）12萬8,648 元本息、自民國105年5月 21 日起至拆除該建物返還屋頂平台日止按月給付9,996元本 息部分，經原審判決駁回被上訴人附帶上訴；上訴人逾上開 不當得利請求部分，經第一審判決駁回，兩造各就該敗訴部 分未聲明不服，已告確定】。
㈡對被上訴人之反訴抗辯：系爭建物於60年 5月16日建築完成 ，原始起造人即訴外人林謝罕見於系爭 1樓房屋法定空地增 建如附圖一所示A部分面積33平方公尺（下稱系爭1樓增建物 ）；系爭 2樓房屋增建如附圖二所示0000（甲）部分面積17 平方公尺、0000（乙）部分面積16平方公尺（下合稱系爭 2 樓增建物），嗣出賣予訴外人即伊母蘇却，系爭3、4樓房屋 原所有人即訴外人張何枳實、李曾金卿知悉前情仍向林謝罕 見買受，全體所有人已默示成立分管契約，同意蘇却使用系 爭1、2樓增建物所在之土地，被上訴人向李曾金卿買受系爭 4樓房屋，受該分管契約拘束等語。
二、被上訴人則以：
伊買受系爭4樓房屋及系爭B建物時，系爭屋頂平台上已無原 水塔，系爭水塔、系爭設備及在梯間底座樓板鑿洞，均為系 爭建物住戶供水所用，為有利於共有物之簡易修繕或保存行 為，上訴人不得依民法第 767條規定請求拆除或回復原狀等 語置辯。並於第一審提起反訴及原審提起追加之訴主張：蘇 却未經系爭土地全體共有人同意，興建系爭1、2樓增建物， 上訴人繼承該增建物，無權占有系爭土地，並受有相當於租 金之不當得利等情，爰依民法第 767條、第821條、第179條 規定，求為命上訴人㈠拆除系爭 1樓增建物，騰空返還坐落 土地予被上訴人及其他共有人；㈡給付2萬2,576元，及自10 5年9月14日起算法定遲延利息，暨自同年月 2日起至履行㈠ 項之日止，按月給付1,386元；㈢拆除系爭2樓增建物，返還 占用土地予被上訴人及其他共有人之判決（被上訴人逾上開 不當得利之請求，經第一審判決駁回後，未據聲明不服，已 告確定）。
三、原審審理結果：
㈠兩造為系爭土地共有人，系爭1、2樓房屋為上訴人所有；系 爭 4樓房屋為被上訴人所有之事實，為兩造所不爭。系爭屋 頂平台為系爭建物全部所有人共有，依證人即系爭 4樓房屋 原所有人李曾金卿之子李玉坤、系爭 3樓房屋原所有人張何 枳實子女張永錫、張永芳之證詞，及系爭建物3樓至4樓間加 裝鐵門， 4樓住戶幫忙抄寫其餘樓層住戶水表之事實，無從 認定系爭建物之所有住戶，成立由 4樓住戶管領系爭屋頂平 台之分管契約。被上訴人向李曾金卿買受系爭 B建物，被上 訴人有事實上處分權。惟李玉坤父親增建系爭 B建物時，將 系爭屋頂平台設置之原水塔拆除，另設置系爭水塔用以儲水 ，供系爭建物各樓住戶使用，並設置系爭設備，及在屋頂平 台梯間底座樓板鑿洞，系爭設備、樓板鑿洞與系爭水塔均有 連通，係輔助系爭水塔儲水及輸水予各層住戶使用，對於系
爭建物各層住戶具共益性質，將之拆除、回復，對共有人全 體並非有利，依民法第 821條但書規定，不得為之。原水塔 非被上訴人拆除，上訴人不得依民法第767條、第821條規定 ，請求被上訴人回復原狀。
㈡系爭1、2樓房屋係林謝罕見於60年間第一次登記取得，林謝 罕見非上訴人之母，被上訴人所提 105年9月1日反訴狀關於 「訴外人林謝罕見（本訴被告之母）取得第一層建物所有權 ，……該 1樓所有人未經他共有人同意，擅於系爭公寓旁之 法定空地違法擴張自己室內面積」記載，應屬誤繕；106年7 月3日答辯狀第5、6、8頁記載內容，均非自認系爭1、2樓增 建物係林謝罕見所建之事實。上訴人所提70年 6月25日空照 圖，不能證明系爭1、2樓增建物係林謝罕見於60年間增建。 參酌60年 8月26日系爭建物之照片、改制前臺北縣私立格致 中學65年畢業同學錄內照片所示系爭建物，均無系爭1、2樓 增建物存在，迨於同校71年畢業同學錄照片所示系爭建物始 見系爭1、2樓增建物，足認系爭1、2樓增建物確非林謝罕見 60年間所建。而蘇却、張何枳實、李曾金卿於60年10月13日 因買賣而依序登記取得系爭土地應有部分2分之1、4分之1、 4分之1，依系爭建物之建物平面圖成果表所示，1樓至4樓建 築所在位置、深度均相同，無系爭1、2樓增建物，不能證明 蘇却、張何枳實、李曾金卿於當時有默示之分管契約存在。 張何枳實、李曾金卿出具之證明書，僅能證明上訴人繼續占 有他土地上之水泥通道，供系爭 1樓房屋住戶對外通行道路 之事實，與系爭土地有無分管契約無涉。蘇却死亡後，系爭 1、2樓房屋及系爭1、2樓增建物均由上訴人繼承，系爭1、2 樓增建物占用系爭土地，上訴人未能證明其有權占有，被上 訴人得依民法第767條第1項、第 821條規定，請求上訴人拆 除該增建物，將該占用之土地返還被上訴人及其他共有人。 被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付不當得利2萬 2,576元本息，及自105年9月2日起至履行拆除該增建物返還 土地日止，按月給付 1,386元，上訴人不予爭執，亦屬有據 。
㈢從而，上訴人本訴依民法第767條第1項、第 821條規定，請 求被上訴人拆除系爭水塔、系爭設備，騰空返還該屋頂平台 予上訴人及其他共有人，將原水塔、梯間底座樓板鑿洞回復 原狀，不應准許；被上訴人反訴依上開規定、民法第 179條 規定，請求上訴人拆除系爭 1樓增建物，騰空返還占用土地 予被上訴人及其他共有人，給付如上不當得利，追加請求上 訴人拆除系爭 2樓增建物，返還占用土地予被上訴人及其他 共有人，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘
主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而將第 一審所為上開本訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分 之訴，另維持第一審所為上訴人反訴部分敗訴之判決，駁回 其上訴，並依被上訴人追加之訴聲明判決如上。四、關於廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人拆除系爭水塔、 系爭設備，騰空返還該屋頂平台，將原水塔回復原位及梯間 底座樓板鑿洞回復原狀之訴部分）：
按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有 物之全部，有使用收益之權。共有物之處分、變更及設定負 擔，應得共有人全體之同意。共有物之管理，除契約另有約 定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行 之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有 物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。民 法第818條、第819條第2項、第820條第1項、第5項分別定有 明文。共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而 言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的 ，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為 ，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有 之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬同法第 819 條第 2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為 ，即應依該條項規定得全體共有人之同意。又區分所有建物 屋頂平台為各區分所有人共有，各區分所有人對於屋頂平台 之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體之同意，如未 經他區分所有人之同意而就屋頂平台之全部或一部任意占有 ，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人得本於所有 權請求除去其妨害。查系爭屋頂平台為系爭建物全體所有人 共有，被上訴人就屋頂平台無分管契約存在，為原審認定之 事實。而上訴人主張被上訴人將位於系爭屋頂平台上北側之 原水塔拆除，破壞該平台梯間底座，移至南側無排水孔處， 設置系爭水塔 2個、增設系爭設備（一審卷第42頁以下、第 209 頁以下），並提出照片、屋頂平面圖（一審卷第98至99 、100 頁）為證，復於原審陳述：「由原審卷第98頁照片可 見其中一個水塔是四樓、五樓套房使用，非對造所陳述兩個 水塔都是大家共同使用。」等語（原審卷第 464頁）。被上 訴人則抗辯 104年1月間買受系爭4樓房屋後，因水塔老舊髒 污不堪，清洗不易，自費更換其中 1個等語（一審卷第56頁 以下、第218頁以下、第231頁），佐以原審勘驗時系爭水塔 確有 2個，被上訴人更換之水塔連接系爭設備、平台梯間底 座鑿洞（原審卷第 220、237、241頁）；證人李玉坤證稱： 上開照片所示系爭水塔位置非伊父親增建時所設 2個不鏽鋼
水塔之位置，頂樓平台梯間底座鑿洞貫穿 4樓非當時打穿者 等詞（一審卷第180頁以下）。則李玉坤父親設置之2個不鏽 鋼水塔是否全供系爭建物全部住戶共同使用？被上訴人更換 其中 1個不鏽鋼水塔究為系爭水塔中何者？所更換水塔是否 改為專供系爭 4樓房屋使用？其坐落屋頂平台位置是否從北 側移至南側？該南側是否無排水孔而須增設系爭設備，並以 鑿洞貫穿樓板方式破壞屋頂平台之結構？被上訴人更換該水 塔及增加系爭設備、對屋頂平台梯間底座鑿洞屬對屋頂平台 之利用、修繕或保存行為？此關涉被上訴人行為是否占用系 爭屋頂平台特定部分，須否經全體共有人同意始得為之，原 審未詳加調查審認，遽為上訴人不利之判決，不免速斷，並 有判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘此部分原判決不當 ，求予廢棄，非無理由。上訴人請求繼受系爭 B建物及系爭 水塔處分權之被上訴人拆除系爭水塔、系爭設備之具體位置 、面積為何？關於原水塔回復原位、梯間底座鑿洞回復原狀 之明確內容為何？案經發回，應注意使上訴人敘明或補充之 ，附此敘明。
五、關於駁回上訴部分（即被上訴人反訴及追加之訴部分）： 原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定上訴人 未能證明系爭建物共有人全體就系爭 1樓空地成立由其管理 及使用之分管契約，因而命上訴人拆除系爭1、2樓增建物， 返還該增建物所占用之土地，給付不當得利，經核於法洵無 違誤。上訴意旨，猶就原審採證、認事之職權行使，暨其他 贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘此部分原判決不當 ，聲明廢棄，非有理由。
六、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法 第477條第1項、第478條第2項、第 481條、第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 張 恩 賜
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日