最高法院民事判決 109年度台上字第2579號
上 訴 人 張銘城
訴訟代理人 張清浩律師
被 上訴 人 吳佩怡即阿郎台南意麵小吃
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109
年5月20日臺灣高等法院第二審判決（107年度勞上字第123 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求給付資遣費新臺幣壹佰壹拾玖萬貳仟陸佰玖拾伍元本息之上訴及追加之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件上訴人主張：伊自民國84年7月17 日起，受僱於被上訴人之父吳明郎所經營之獨資商號阿郎台南意麵小吃（下稱系爭小吃店），擔任廚師。嗣吳明郎於97年3月21 日死亡，由被上訴人承受經營系爭小吃店，依勞動基準法（下稱勞基法）第20條規定，應概括承受吳明郎之權利義務。被上訴人於106年2月28日以系爭小吃店將休業為由，未經預告終止兩造之勞動契約。因伊於任職期間，每日工作時間長達9小時35分（下午2時30分至次日凌晨0時20分計9小時50分，扣除晚餐15分鐘），每週工作6 天（週一至週六），僅有春節放假，且被上訴人未設置特別休假制度供伊申請，伊復未與被上訴人合意將加班費、勞基法第36條所定休假或例假日工作應付之加倍工資（下稱休假工資）、第37條內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日之加倍工資（下稱國定假日工資）及第38條特別休假未休之加倍工資（下稱特休工資）內含於薪資中，被上訴人應依勞基法第24條、第39條規定，給付自106年3月6 日伊向臺北市政府申請勞資爭議調解時回溯5年，即自101年3月6日起至106年1月26日期間之加班費、休假暨國定假日工資計新臺幣（下同）178萬7742元，及按伊自101年7月17日起至離職時止之特休日數120日計算之特休工資30萬867 元。另伊之年資應自餐飲業公告適用勞基法之日即87年12月31日起算至106年2月28日止，按勞基法第17條第1項第2款規定，以工作年資18.5年計算，被上訴人應給付資遣費201萬6420元（其中56萬3086元係於原審追加），以上計410萬5029元，扣除已判決確定之加班費、休假暨國定假日工資71萬7161元、資遣費82萬3725元，被上訴人應再給付加班費、休假暨國定假日工資計107萬581元、特休工資30萬867元、資遣費119萬2695
元，合計256萬4143元，及加計自106年7月27 日起算遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：兩造間約定將加班費及休假暨國定假日工資及特休工資均統整於每月之高額薪資中，該約定未免除上訴人上開工資之請求權，無違反勞基法強制規定，上訴人不得再請求給付。另系爭小吃店自下午5時營業至凌晨0時，伊僅要求上訴人於營業前到店即可，且系爭小吃店於晚間9 點過後，顧客已稀，經常凌晨0時前打烊，故上訴人每日工時僅7小時，縱計入開店準備時間至多半小時，並未超過8 小時。又上訴人任職期間多次出國，且未提出曾經申請但遭伊拒絕給予特休之證據，則其未依規定休畢之應休日數，乃屬權利之放棄，不得請求特休工資。另伊與吳明郎為各自獨立之權利義務主體，伊自吳明郎死後開始經營小吃店並再僱用上訴人，自無勞基法第20條規定之適用，上訴人之工作年資應為9年等語，資為抗辯。
原審以：上訴人原受僱於被上訴人在其獨資經營之系爭小吃店擔任廚師，嗣被上訴人於106年2月28日以商號將休業為由，未經預告終止兩造間之勞動契約，上訴人非屬適用勞基法第84條之1公告工作之勞工。至餐飲業雖為勞基法第30條之1第1 項所稱之中央主管機關指定之行業，惟被上訴人並未經工會，或經勞資會議同意變更工作時間，則上訴人如有延長工時或國定假日、休假日照常工作之情形，被上訴人自應按勞基法相關規定加給延長工作時間之工資，以及加倍發給休假及國定假日工資。縱兩造曾約定將上訴人之加班費或休假暨國定假日工資、特休工資內含於每月薪資，且實際給付金額高於基本工資加計上開費用之數額，惟已違反勞基法第24條、第39條關於雇主給付加班費、休假暨國定假日工資之強制規定，自屬無效。又受僱人提供之勞務應於正常上班時間為之，如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再支給加班費。系爭小吃店之營業時間為下午5時至凌晨0時，有網頁列印資訊可參。依系爭小吃店前員工即證人吳春樹、黃阿女及麵食製造批發零售商員工黃建雄證詞，暨上訴人稱：任職期間員工大約7、8人；另有人拖地、整理桌子、開始煮湯、整理麵、米粉等語，可見上訴人於營業前僅需負責將已煮熟之食材拿出並擺放在櫥窗，營業時間結束時則需負責清洗鍋子及收拾，雖有時需配合客人時間而延後收拾，但至多僅延長到凌晨0時30 分；黃建雄如於下午送貨並遇到上訴人時，上訴人亦僅係協助確認貨品為麵條而已，並非實際清點，且店內員工多人，並各有分工，上訴人之工作並未較其他人繁重，而證人吳春樹、黃阿女到店時間既分別為下午4點、4點30分，難認上訴人有收取廠商遞送之貨物、或需較其他員工提早2 小時到店行準備工作之必要，上訴人之上班時間於下
午4 時到店即可。另觀諸上訴人提出之員工出勤紀錄表顯示簽退時間大部分為凌晨0時10分至30 分左右不等，堪認下班時間僅應延長約10分至20分即可，再扣除證人吳春樹、黃阿女所述之晚餐時間15分至30分左右後，則上訴人每日之工作時間應為8 小時，無逾越每日法定工時。上訴人主張其每日工時9時35 分，無足採信。至依證人吳春樹、黃阿女證述，及觀諸上訴人之出勤紀錄表所自行填寫到店之時間有2點30分、3時、3時10分、3時30分、 4時不等，雖可認上訴人有於下午4 時前到店情形，惟不足認定上訴人有加班之必要，並認被上訴人有給付該加班費之義務。又依證人吳春樹、黃阿女之證詞，堪認上訴人係按行政院人事行政局每年公告之春節及清明節連假之天數放假而未工作，此外之國定假日則無放假。另上訴人任職期間曾於101年6月23日至27日、103年8月24日至31日、104年7月10日至13日、104年12月26日至105年1月3日等期間出境至國外，為兩造不爭執，並有其入出境資料可證。上訴人雖稱其係以事假出國云云，惟並無提出積極事證為佐，至其所舉105年11月、101年11月下半月及12月上半月之薪資袋雖曾紀錄其請假並扣薪，然非前載之出國期間，無從推論上訴人出國期間都均以事假為之，且已遭扣薪。是上訴人稱被上訴人無設置特別休假制度，其未曾申請特別休假云云，尚難遽採。上訴人於101年3月至104年12月期間每月薪資7萬5000元，於105年1月至10月期間調整為7萬6000元，於105年11月起至106年2月期間再調整為8萬元。上訴人每日工作時間8小時，週一至週六工作，星期日放假，每週工時計為48小時。則上訴人請求㈠加班費、休假暨國定假日工資：上訴人延長工時數、加倍計算工資之日期、時數如原判決附件（下稱附件）一所載，依勞基法第24條第1、2款、第2項及第39 條規定上訴人得請求之加班費、休假暨國定假日工資計71萬7161元，如附件二所示。㈡特休工資部分：上訴人繼續工作滿一定期間後，被上訴人固需給予一定日數之特別休假，惟就休假日期，仍應由上訴人提出並與被上訴人協商排定。且於每年度終結或終止契約而未休之休假，需因被上訴人以勞務需要為由要求工作，致未能休畢之情形，始得請求給付未休特別休假工資。上訴人未能證明其曾指定期日申請特別休假，然遭被上訴人拒絕，或有特休未完全休畢，而可歸責被上訴人事由致未能請准特休，則其請求被上訴人應加倍發給特休工資30萬867 元，無從准許。㈢資遣費部分：上訴人雖於97年3月21 日前受僱於系爭小吃店，係與獨資商號負責人吳明郎成立僱傭關係，嗣吳明郎於97年3月21 日死亡，渠等間之勞動契約即消滅，無從由承接經營系爭小吃店之被上訴人承受，且被上訴人與吳明郎所經營之系爭小吃店屬不同人格，與勞基法第20條所規定之「事業單位改組或轉讓」不同，無從發生「新舊雇主商定留用」之情事，難認有
該條文之適用，兩造另成立僱傭關係。則上訴人依勞基法第17條規定請求給付資遣費，其年資自是日起至106年2月28日止計8 年11月又7日計算為82萬3725元。從而，上訴人依勞基法第17 條、24條、第39條，得請求被上訴人給付加班費、休假暨國定假日工資71萬7161元、資遣費82萬3725元本息（此部分業經原審判命給付）。上訴人請求被上訴人再給付加班費、休假暨國定假日工資計107萬581元、特休工資30萬867元、資遣費119萬2695元（其中56萬3086元係原審追加），合計256萬4143 元本息，為無理由，不應准許。爰維持第一審所為上開部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
關於廢棄發回部分（即原判決駁回上訴人請求被上訴人給付資遣費119萬2695元本息之上訴及追加之訴部分）：按勞基法第20條規定：事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。所謂事業單位改組或轉讓，指事業單位依公司法之規定變更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，或獨資或合夥事業單位之負責人變更而言。上訴人於97年3月21 日前受僱於吳明郎所獨資經營之系爭小吃店，嗣被上訴人於吳明郎死亡後承接經營系爭小吃店，兩造另成立僱傭關係，為原審所認定，依其情形，似僅為事業單位即系爭小吃店之負責人變更，倘系爭小吃店於吳明郎死亡時，未發給上訴人資遣費，則被上訴人於承接系爭小吃店後就上訴人受僱於吳明郎之工作年資自應予以承認，方屬適法。原審以前揭理由，而為不利於上訴人之認定，所持法律見解自有可議。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。 關於駁回上訴部分（即原判決駁回上訴人請求被上訴人給付加班費、休假暨國定假日工資計107萬581元本息，及特休工資30萬867元本息之上訴部分）：
原審就此部分，以上揭理由為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴論旨，徒以原審認定事實、取捨證據之職權行使，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
最高法院勞動法庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如
法官 徐 福 晋
法官 蘇 芹 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日